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 律师随笔律师随笔 → 企业法律风险防范体系的建立与完善
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企业法律风险防范体系的建立与完善
发表日期: 2013-03-29 19:05:24 阅读次数: 3686 查看权限: 普通信息

引言:

《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。所谓“企业法律风险”,是指在法律实施过程中,由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的,与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。

一个成功的企业家可以没有法律知识,但不能没有法律风险防范意识。只有具备法律风险防范意识的企业家才能够意识到法律风险的存在,才能意识到法律风险的可怕性与毁灭性并积极加以防范避免风险的发生。

史玉柱在一次访谈节目中就说:我们在创业初期的时候,开始的时候就要具备极强的法律概念,法律的观念。

而中国企业普遍缺乏法律风险防范意识。有学者甚至形象地戏言中国的企业是在法律风险中裸泳

据统计:中国民营企业的平均寿命只有2.9年,中国每年约有100万家民营企业破产倒闭,60%的企业将在5年内破产,85%的企业将在10年内消亡,能够生存3年以上的企业只有10%,大型企业集团的平均寿命也只有7.8年。其中有40%的企业在创业阶段就宣告破产。在中国每天有2740家企业倒闭,平均每小时就有114家企业破产,每分钟就有两家企业破产。日本企业的平均寿命为30年,是我们的10倍;美国企业平均寿命为40年,为中国的13倍。

西方发达国家的企业平均寿命是我们的十几倍、几十倍,导致这样后果的原因很多,但跟中国企业普遍缺乏法律风险防范意识,缺乏规范的、高质量的法律服务也是其中的重要原因之一。

根据本人多年从事法律工作的实践,本人认为,企业法律风险主要表现在以下六个方面:

一、企业设立、运营中的法律风险

公司设立的过程也就是孕育公司的过程,一个公司能否在未来健康的发展在很大程度上取决于公司正式诞生之前是否得到了充足的营养和呵护。因此,对于公司设立过程中的法律风险要进行全面分析和评估,比如,出资人可以在公司设立之前,借助专业的法律机构,对公司的整个设立过程进行设计和安排,以最大限度的降低公司设立过程中隐埋的法律风险。根据实践经验,在公司设立中主要存在下列法律风险:

(一)、不了解我国法律关于公司设立的规定,盲目选择公司法律形态,导致公司资本不足、法定人数不足、特定项目周期与公司存续矛盾等问题,引发公司法律风险,影响公司设立。

(二)、公司设立所需法律文件筹措不当,比如公司设立协议、公司章程缺失或者不完善,保密条款、股东之间约束机制条款等重要条款缺失,很可能就会造成公司信息、技术信息不小心外露,给公司造成难以弥补的损失,或者给公司未来发展设置了不应有的障碍。

(三)、公司股权设置未妥当安排,导致公司股权过分集中,形成“内部人”控制,增加公司决策失误可能性;隐名出资问题如果处理不当,比如,隐名出资协议缺失、协议条款不完善、协议效力不被法律确认,很可能就会给公司股东的权利行使造成障碍,甚至导致股东责任划分不清、股东利益分配不合理。

(四)、未充分权衡自身状况,或者对我国法律的有关规定疏于了解,致使出资形式选择不当,或者在出资履行过程中不妥当变更出资形式,导致公司最终设立不能。

(五)、不合理确定公司出资比例结构,影响公司资产的流动性和变动性,削弱公司债务偿还能力,增加交易危险;或者因为不符合国家强制性规定,导致公司设立不能。

(六)、在资产评估过程中,中介机构选择不当,致使资产评估结果没有法律效力;或者资产评估不实,影响公司股权比例和股权结构,或者引发一系列法律责任。

(七)、在出资履行过程中,出资履行瑕疵,虚假出资、抽逃出资,很可能引发刑事责任,甚至影响到公司的未来发展;不按规定的期限交付出资或办理实物等财产权的转移手续引发的法律风险,或者非货币出资财产存在权利瑕疵引发的法律风险,可能延误公司设立,致使公司错失发展契机。

(八)、公司设立不能,可能引发发起人一系列赔偿责任。  

公司设立阶段比较复杂,需要经过很多行政手续,准备大量的文件。公司设立阶段严格执行和利用国家的法律法规,保证公司合法设立;梳理和明确股东之间、股东与公司之间的权利义务,保证各方权利义务的平衡;建立和完善公司治理结构,明确公司运作程序,保证公司运营顺畅。做到这三点,就基本上达到了预防、化解和控制公司设立阶段风险的目的。

有限责任公司的公司章程规定高于法律规定的情形

一、公司法第42条规定“召开股东会会议,应当于会议召开15日以前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”此条“但书”规定赋予了公司章程高于法律规定的效力,赋予了股东召开股东大会提前通知时间的灵活性。鉴于此,不同公司根据自己公司的特点可以自由约定召开股东大会提前通知的时间,同时也应当将通知的主体、通知的程序、以及通知的方式进行约定。

二、公司法第43条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”因有限公司是“人合”与“资合”的统一体。有的公司“人合”性强一点,有的公司“资合”性强一点,所以公司法就将股东如何行使表决权交给了公司的股东,由股东自己协商。只有在章程没有规定的情况下,才适用法律的规定。所以不同的公司根据自己不同的情况,在章程中规定按“人头”行使表决权还是按“股资”行使表决权权或是其他方式。

三、公司法第72条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权,不购买的,视为同意转让。

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”

此条规定处处显示着有限责任公司的“人合”性特点,尤其是第四款,更是赋予了公司股东对股权转让更大的自主权。公司章程如对股权转让另有限制性规定甚至完全与以上三款相抵触,也应以公司章程的规定为准。

四、公司法第76条“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”由于有限责任公司具有很强的“人合”性,有的自然人股东不愿意按受新“准股东”,所以公司对此只作了原则性的规定,将“自然人股东死亡后股东资格如何处理”也交给公司章程来规定。

公司治理包括很多方面,最为重要的无疑是公司治理的组织结构问题,如股东会、董事会、监事会和公司管理层的构建方式,职权、权限的配置,以及权力行使方式和程序的规范。公司治理中的法律风险主要有股东会治理中的法律风险、董事会治理中的法律风险、监事会治理中的法律风险、高管人员治理中的法律风险等。很多中小企业是家族式企业,在设立时草率制定公司章程或合伙协议,对股东会、董事会职权规定不明确,监事会形同虚设,高级管理人员滥用职权,以权谋私,收受贿赂,不接受内部监督,给企业带来无穷的隐患,导致企业内部矛盾层出不穷。

下面讲讲公司治理中的一些法律风险的防范

股东会的法律风险及防范

股东会由公司全体股东组成,是公司的最高权力机构,公司重大事项的决策都由其作出决定。股东会代表了公司资本所有者的权益,股东会的决策代表着绝大多数资本所有者的公司经营意识,征显着公司发展的方向。然而在公司的实际运营中,股东会的召开、决策常常出现这样那样的问题:

一、股东会僵局

股份有限公司出现股东会僵局的几率较小,因为其股份可以上市流通,股东可以很容易选择退出。而在有限责任公司这一组织形式中,股东会僵局出现较多,容易导致公司解散。

股东会产生僵局的原因有两种:一种是股权设置畸形,股权均衡导致双方各占50%,形成了股东之间只能完全同意或者无法决议,另一种是股东在章程中设定了更高的表决比例要求,在大股东不参加表决或不同意表决内容的情况下,股东大会无法形成决策,形成股东会的僵局,从而导致公司无法运营,股东的权益、企业的权益受到损害。如果股东会长期不能达成任何表决事项,并实际已形成公司经营管理严重困难,具有10%表决权的股东还可以请求法院解散公司。

风险防范:

公司应充分利用公司章程,在章程中设立避免股东会僵局的机制及如果出现股东僵局后的解决机制。

二、股东会召集法律风险

股东会分为定期股东会会议与临时股东会会议,一般情况下由董事会召集,董事长主持。

但有时由于董事长一股独大,把持董事会,因种种原因致使股东会无法及时召集,此时就会造成股东会无法召开,其他股东的权益有可能受到侵害而很难补救的情况发生。新的公司法正是考虑到这一点,设置了如下的原则:

1、董事会或执行董事召集、主持;

1)一般情况下,股东会会议由董事会召集,董事长主持;

2)董事长不能履行或不履行的,由副董事长主持(这里要注意的是:应由公司章程规定由哪位副董事长主持)。

3)副董事长不能或不履行的,由过半数以上的董事共同推举一名董事主持。

不设董事会的由执行董事主持。

2、监事会或监事召集、主持;

董事会或执行董事不能或不履行的,由监事会或不设监事会的监事召集、主持;

3、股东自行召集、主持;

监事会或监事不召集、主持的,由代表十分之一以上表决权的股东召集和主持股东会会议。

三、股东会召开通知的法律风险

在确定召开股东会后,必须提前通知全体股东。但由于通知的方式、程序、及内容不当,往往会导致股东会召开不能或无效的风险出现。

《公司法》只确立了股东会召开分为定期会议或临时会议两种形式。但对于召开的时间只规定了提前十五天通知(公司章程或全体股东同意的规定除外),对通知的主体、召开地点、通知的方式、通知的程序没有做具体的规定,《公司法》赋予了公司章程很大的“自治”空间。

所以应充分发挥章程的“自治”作用。

1、在章程里规定两种会议通知的主体,即由哪个部门来通知全体股东,以及未通知的法律责任;

2、在章程里规定通知的方式,及通知到或视为通知到的情形;

3、明确通知的内容,如会议召开的时间,地点,会议的内容、会议的召开形式等。

四、出席股东会的股东人数的法律风险

我国公司法仅规定了股东会由全体股东组成。但由股东出席比例达到多少才股东会才能有效召开,公司法并未规定。公司法将此项权力又交给了公司章程(特别决议除外)。所以为了确保股东会的决策符合大多数股东的利益,同时防止因人数不足导致股东会无法召开,以及若干股东会同时召开等情况的发生,我们应在公司章程中规定最低出席人数,以及最低人数不足时的补救方法。

 五、股东会议表决权的法律风险

在探讨议事方式前,我们先看一下股东会议的表决权。我国公司法第43条规定:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。由此可见,如公司章程对表决权没有规定,则实行法定的“按资表决”,即谁出资多,谁的表决权就越大;因有限公司又具有“人合”性的特点,所以公司将“表决权”的“优先权”又赋予给了公司章程。

如果公司章程中对表决权有其他规定,应优先适用公司章程的规定。所以应合理利用好公司章程,根据企业自身情况,由公司章程规定是按“按人表决”还是“按资表决”以及表决的时间、表决的方式、未按规定表决的法律后果等等。

六、股东会会议的议事方式法律风险

股东会议事方式分为“普通决议”及“特殊决议”。公司法第44条对这两种方式做出了规定:“普通决议”由公司章程规定;“特殊决议”由公司法规定。(如:增加、减少注册资本的决议,公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过)。对于“特殊决议”没有太大的作为空间,但公司章程对“普通决议”可以规定议事的规则与表决程序,

有多种表决方式:如直接投票、累计投票、分类投票、按比例投票。因此公司章程中,在不违反法律规定的前提下,公司股东会应对法律未规定的事项,根据公司实际情况,对公司事项行使何种通过方式:表决权通过方式、或以参加人数过半通过方式、以及表决代表的持股比例作出明确的规定,如是否召开股东会会议、股东出席会议所要求的比例、决议通过表决权的比率等。

七、股东会决议无效或被撤销的法律风险

1、股东会决议无效。股东会决议内容违反法律、行政法规的自始无效,如:股东会决议将公司法规定修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散、变更公司形式的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过而改为二分之一,则因股东会的决议内容违反了公司法的强制性规定而无效。

2、股东会决议被撤销。可撤销的的情形有三种:一是会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规;二是会议召集程序、表决方式违反公司章程;三是股东会决议内容违反公司章程。对于可撤销的情形,股东可在决议作出后的六十日内要求法院撤销。因此公司作出股东会决议时,应遵守法律和章程的规定,以免决议无效或被撤销。

董事会的法律风险及防范

董事会是由股东会或职工选举产生的,对外代表公司并行使经营决策权的法定的常设机关。其主要成员一般由公司的内部成员出任,有时也特邀公司的外部成员参加。董事会受投资者(股东)委托对外代表公司,对内有权任免公司的高级职员和决定公司的重大事务。除较小的有限责任公司可以设执行董事外,其他公司都应设立三人以上的董事会来主持日常的公司工作。董事会在公司中起着举足轻重的作用,它是公司的领导机关,董事会的合理设置、正常运行关系公司的生死存亡。下面就董事会容易出现的法律风险作一下分析:

一、董事会僵局

1、董事会会议无法召开

1)董事出席人数达不到公司章程规定人数。

如果公司董事会的成员之间矛盾多、对立冲突比较严重,在召开董事会会议时,可能会出现一些董事不到场也不授权他人的情况,从而达不到公司章程规定的召开董事会的人数,以致董事会会议无法召开。

2)负有召开董事会责任的人不召开董事会会议。

公司法规定,董事长负责召集和主持董事会会议,而在实践中董事长出于种种原因想一权独大,不想召开董事会会议,所以董事长就不出主动召集,以致董事会会议无法如开。

新的公司法为打破此僵局提供了解决的方法:董事长不能或不履行职务时,由副董事长负责召集和主持;副董事长不能或不履行职务时由过半数的董事共同推举一名董事召集和主持。

当然如果副董事长有两名或两名以上,我们最好在公司章程中明确由哪位副董事长召集和主持,这样就会避免相互推诿。

2、董事会会议决议无法作出。

公司法规定,一般有限责任公司董事会成员为313人,但规模较小、股东较少的有限责任公司可以不设董事会,只设执行董事就可。这里需要注意的是,法律并不限制董事会成员的人数为偶数,如果董事会成员为偶数时,董事会表决就可能出现赞成和反对票数相同,从而出现董事会无法达成决议。即使在董事会成员为单数的情况下,董事会僵局仍然可能出现,如某名董事未出席也未委托他人出席,某名董事投弃权票等,都可能导致有效投票为偶数,如果对此种情况公司章程中没有规定,同样也无法作出有效的决议。

为了最大限度的避免僵局的出现,公司最好将董事会成员人数设置为单数,并对一旦出现偶数投票时的情况作出规定,比如在偶数票情况下董事长投票一方为决议方等等。

二、董事会成员任期

公司法规定,董事任期由公司章程规定,但每届不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。公司董事任期长短可由公司章程规定,可以是一年、两年、三年,甚至是几个月,法律都没有限制性规定动作,但从公司的健康发展开,董事的任期不太短,比如说六个月或一年,这样不利于公司的政策的执行。建议公司在公司章程中规定董事会任期为两年或三年为宜。如果在期间董事有不尽职之行为,可召开股东会可解除其职务。

另如董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事的职务。

三、董事会的职权

公司法第四十七条规定了董事会的十项职权。董事会这十项职权,是公司法明文规定的,是公司章程所不能更改、冲突的,公司章程可以对以上十项职权进行细化,使其便于操作。另外,公司章程可赋予董事会除以上十项职权以外的其他职权。

四、董事会会议的议事方式与表决程序

新的公司法将董事会议事方式与表决程序制定权赋予了公司章程。公司法之所以这样规定,是因为有限责任公司是“人合性”较强的公司,由公司章程规定董事会的议事方式与表决程序,有助于体现公司公司股东的“主人翁”意识,有利于公司适应不同规模、不同发展阶段的变化。

董事会会议议事方式与表决程序的确定是董事会会议顺利进行的重要前提,是董事会会议合法有效的重要保障。一般有以下几种分类:按决议形式类有书面决议、口头决议;按决议通过的方式分类有举手通过、投票通过、通读无异议通过、传阅签字通过等。不同的公司根据各自公司不同的规模、董事会成员组成情况等可做出有利于公司董事会会议及时做出的议事方式及表决程序。

另外,公司的董事会会议应作会议记录并让所有出席董事签字,以便供以后查询,并做为董事是否承担责任、免除责任的证据。在这里要注意,董事会的表决权是“一人一票”的原则。

五、执行董事

有限责任公司股东人数较少或者规模较少,可以设一名执行董事,不设董事会。虽然董事会为公司的常设机构,但并不是必备机构。不设董事会的公司的执行董事是可以兼任经理的。

执行董事的职权法律没有作出相应规定,直接赋予由公司章程来规定。公司章程在规定执行董事的职权时,不但要考虑到公司便于运营、发展,同时还要考虑到股东的合法权益不受侵害。所以公司章程中最好规定将一般性公司事务交由执行董事来直接处理,如果涉及到公司和股东的重大利益时,则应由股东会来作决定,比如说公司重大财产的对外担保、公司不动产的处分等等。

两人公司应注意的六个问题: 公司设立的目的和理念  表决权问题要特殊约定  具体事项办理授权  特殊的股东会  清算的前提  特别约定

二、合同订立、履行过程中法律风险

合同是市场经济中各类企业从事商务活动时所采取的最为常见的基本法律形式。可以说,合同贯穿于企业经营的全过程,只要有商务活动,就必然要产生合同。合同当事人在订立合同时,考虑更多的是合同利益而非合同风险。合同在避免交易行为不确定性的同时,也可能由于合同约定的缺陷而为当事人埋下法律风险。所有的企业都是在与各类不同的主体不断的交易中获取利益,合同在企业经营中的广泛应用,决定了合同订立、履行中的法律风险广泛存在。

合同管理制度的主要内容应包括:合同的归口管理,合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案,法人授权委托办法,合同示范文本管理,合同专用章管理,合同履行与纠纷处理,合同定期统计与考核检查,合同管理人员培训,合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度,做到管理层次清楚、职责明确、程序规范,从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。

(一)、合同签定前法律风险与防范

1、签约前首先要注意的是加强对企业公章或合同章的保管

根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定,企业的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中,就算没有企业法定代表人或者授权人的签字,只要盖上了公章或者合同章,该合同对该企业就有了法律的约束力。

2、签约主体资格调查制度

签订前对合作对象的调查:了解合作对象的基本情况,有助于在签订合同的时候,在供货及付款条件上采取相应的对策,避免风险的发生,重大合同项目在签订前需要聘请专门人才进行详细的专项调查并制作调查报告。

所有的合同在签订前我们需要重点审查的是合作方有无签约主体资格。因为我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务,如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。

如果是重大的合同,在调查方式上,企业在签订合同之前,应派遣相关人员去对方所在地进行审查,考察团的人员应是企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法律人士+财务人员等的综合组成。这种审查并不仅仅是对对方企业表面化的考察,而是应对对方提供的各类执照、资格证、许可证、债权债务状况、涉诉状况及财务报表等进行仔细的审查,还应当去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况,去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保,去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况,去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。

以上几个方面的实地调查核实的信息,都是政务公开化,因此,我们企业只要稍加认真,就不难对此进行实地审查,但限于目前法律法规规定,除法院、公安、检察机关外对企业银行帐号的查询则是不容易的。

当然,以上几个方面的调查核实,因合同的内容侧重也就不同。比如说,如果是合作发展项目,那么对缴纳规费、权属状况的情况调查是必要的;如果是引进生产线,那么对该生产线的生产许可审批及环保限制情况的调查必须要详细。如果是房地产项目合作开发,那么对该房地产项目的土地权属、规划、施工手续等是否齐全和是否设立过抵押担保、是否被法院执行查封等的调查则要尽可能详细。

根据我国现行的法律规定,经济活动的主体大致可分为法人(领取《企业法人营业执照》)、非法人经济组织(领取《营业执照》)和自然人(包括个人独资、个人合伙,领取《营业执照》)。主体资格不同其承担债务的方式也不尽相同,企业法人以其注册资本为限承担有限责任;公民、私营企业和个人经济组织的出资人需承担个人无限连带责任。

对法人的资格调查,首先要看其是否持有工商行政管理机关颁发的《企业法人营业执照》,并且要注意是否正常进行年检,通过调查工商档案可了解对方签约时真实有效的企业名称、住所地、经营范围、注册资本、法定代表人身份以及预留公章、财务专用章等印鉴的样式,通过营业执照还可以了解对方的经济性质,是有限责任公司、股份有限公司、还是总公司、分公司、公司分支机构或者是母子公司中的哪一种。

对个人独资、个人合伙企业、个体工商户主要调查其是否经工商部门依法登记并领取《营业执照》以及负责人的具体身份情况,个体工商户还需要调查业主和实际经营人是否一致。

另外,经营范围是否合法,也是签约审查的重点,由于目前最高人民法院对此规定为“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。据此,我们应当重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定。

3、签约主体信用调查制度

调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。调查企业经营状况是否正常,是否能满足履行合同项目的条件,合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等,避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。

4、授权代理制度

对企业职工合同签订授权的管理与控制是我们防范合同风险的重中之重。由于企业不可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上,在实际操作过程中,企业往往是给那些驻外的销售代表或者驻外的销售分公司预先给于相当数量的盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同,以方便其在适当的时候签订合同。这其实就是企业的一种授权行为,但是法律风险常常就出现在这里。由于授权的不规范就会很容易产生无权代理或表见代理行为。

如何规范我公司职工的授权代理行为,杜绝无权代理和表见代理的发生是执行授权代理制度的关键。

无权代理即未经授权而为的行为、超越代理权的行为和代理权终止后的行为,法律规定无权代理行为未经被代理人追认的被代理人不承担民事责任。规范授权代理的做法是:不要预先发出盖章的空白介绍信和空白合同书,如果必须这样,企业必须严格控制,应在空白介绍信中明确规定该销售代表可以签订合同的具体项目、金额上限,以及该销售代表有权独立签订合同的时间期限。在他们的职务停止或者调整岗位后,一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时清理、上缴,同时务必以最快的速度书面通知和他有业务往来的关系客户。

如果已经发生了无权代理,我公司可以权衡利弊及时选择行使追认权和拒绝权,比如无权代理签订的合同对公司不利,我们应坚决拒绝追认,做法上只需要在相对人进行催告时不作任何表示即可。

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,但是相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效,企业要对该代理行为的后果承担责任。

因此我们务必要注意避免以下几种可能构成表见代理的情况:

1、企业对外声明授予某人代理权,而实际上并没有授权的;

2、知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的;

3、将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的;

4、授权委托书中授权不明的;

5、代理权消灭后未及时收回授权委托书的;

6、代理权消灭后未及时通知第三人的。

此外,目前发生的众多合同诈骗经济犯罪案件都与表见代理有关,因此犯罪行为给相对方造成的经济损失往往由企业来买单。涉及经济犯罪而且由企业承担民事赔偿责任两种情形是:

1、个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。但是,有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为,仍与之签订合同的除外。但事实上这一举证目的往往很难实现。

2、单位聘用的人员被解聘后,或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后,单位未及时收回其公章,行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪,如给被害人造成经济损失的,单位应当承担赔偿责任。

审查签约对方代理人的代表权时要注意必须收取其《授权委托书》,内容方面审查除要加盖有对方单位的公章外,还必须有授权委托的具体事项、权限范围以及委托代理的时间期限相符。确保其没有超越代理权或者代理权已经过期,因为这几种情况下签订合同未经被代理人的追认,合同对被代理人不发生效力,由行为人自己承担责任。

(二)、合同签订时的法律风险与防范

合同法的内容纷繁复杂,陷阱很多。我们在这里就与公司日常经营活动关系最密切的买卖合同的签订、履行过程中的风险防范问题,与大家共同探讨。合同条款的规范主要应注意质量标准条款、交付方式条款、付款条款、定金条款、违约条款、争议管辖条款等。

1、质量标准条款:根据我方的产品质量情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。超过质量异议期未提出异议即视为质量符合约定,国家规定有质保期的除外。

2、交付方式条款:如果货物送往本地,当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地,则尽量不要写明,而应争取约定由本地法院管辖。此外,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。

3、付款条款: 应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由,出售货物的合同应避免签订“货到付款”造成钱货两失的风险。

4、定金条款:注意定金与“订金”的区别,定金条款应写明“定金”字样,而非“订金”,最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。《担保法》第九十一条规定,定金不得超过主合同标的额的百分之二十;第八十九条规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分,可以作为预付款,可以要求返还。但不具备定金的性质。

5、违约责任条款: 应当注意审查对方起草的合同中有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。我公司起草签订合同中必须明确约定对方的违约责任,而且应与我公司订立合同的目的能否实现为标准。

《合同法》虽然规定一方违约,另一方可以向其追索违约金和赔偿金,但如果合同中没有明确违约金的数额,法院就会视为双方当时放弃违约金权利,而不予支持。对赔偿金计算方法作出明确约定,有利于以后发生争议后迅速确定赔偿金额。我们经常会看见合同中关于违约责任的这么约定:双方应严格履行本合同,如一方有违约,则另一方根据法律规定追究其违约责任。这样的约定没有任何意义,我们必须明确在合同中约定对方违约赔偿数额或者如何计算经济损失的标准、方法,这样一来一旦对方违约将直接以些标准追索赔偿,如果不足以弥补我公司损失时再举证实际损失的大小。

6、争议管辖条款

现在一些案件,经常在诉讼管辖问题上耗费时间和精力。如何避免呢?还是要在合同中明确管辖法院。在签订合同时,双方一般比较友好,比较容易达成一致意见,如果事先确定了管辖法院,就不必在以后为争管辖法院而斗的你死我活了。具体做法是:约定自己公司所在地法院管辖 。

诉讼管辖地的约定要明确,如未约定管辖则普通合同按被告所在地和合同履行地法院管辖。

《中华人民共和国民事诉讼法》第34条,对此做了明确规定。只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。上述地点都可选择约定为管辖地。约定管辖常见的错误有:1、表述不清楚,容易产生岐义,如:“如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖”;2、约定由上述五个地方以外的法院管辖;3、约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;4、约定违反了专属管辖的规定,如海事法院或铁路法院管辖。我们应当尽可能地约定本地法院为管辖地法院。

签订合同时还应注意的事项:

1、合作方应加盖其单位的公章,合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。

2、加盖的公章应清晰可辨。

3、合同文本经过修改的,应由双方在修改过的地方盖章确认。

4、取得合作方的营业执照复印件。

(三)、合同履行中法律风险与防范

1、应充分注意合同的法定期限和约定的期限。

主要是指企业因超过法定规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。合同法中有许多法定权的行使都有明确的期限的,超过该期限,行使权也就丧失了。而实际上,所有这些期限的规定,对企业履行合同都是有相当大的影响的。因此,企业合同管理部门应定期经翻阅和审核合同备案,一旦发现问题就及时向领导汇报,并采取相应的补救措施。

2、交付时应注意的风险

如果按照约定由我方送货,必须由合同中注明的经办人签收货物,或者由经对方书面授权的其他人签收。

接收支票时应注意的事项:对支票进行审查。支票付款的情况下,有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中,只要支票是真实有效的,一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容,避免银行退票带来的麻烦和损失:1、收款人名称是否正确;2、书写是否清楚,字迹是否潦草;3、大小写的金额是否一致;4、大写数字是否正确;5、印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰;6、如果是经过背书的支票,应审查背书是否连续;7、有无伪造变造的痕迹。

出具收据和接收收据时的注意事项:经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐,应当让对方出具收条,并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做,该张收具就同时具有欠款确认书的作用。

3、合同变更、转让管理

合同双方权利义务的变更需要双方协商一致签订补充合同或条款方可有效。特别是货款支付问题上,必须严格按照合同约定向签约对方单位以约定的付款方式付款。如果对方提出变更收款单位,必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件,由双方盖章确认后方可生效。必须杜绝仅凭单方变更通知即改变付款对象的情况。

4、证据保存制度

要妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。 合同的原件保管是非常重要的,这不但是合同的履行的必要条件,更是索赔的最直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件弄丢,则会多企业索赔造成非常被动的局面,甚至会导致无法进行索赔。许多合同的内容是企业不愿意公开的,也有些合同中会涉及到商业秘密或者技术秘密。对这些合同的保管,格外显得重要,建议可由签订了保密协议的人员负责保管。合同原件保管多长时间,我认为越长越好,最短不应少于2年期限,这2年期限自合同履行完毕之日起计算。之所以是2年期限,主要是我国的民事纠纷期限也是2年。当然,有些合同2年期限显然过短,尤其是那些重要的设备、工程安装、工程施工合同、房屋买卖合同等等,这些合同的保管期限至少应等于或大于它的使用年限。

涉及合同签订或履行的重要电子邮件证据的收集要特别注意,我们不能擅自直接从邮箱下载删除,应尽量长时间的保存在邮箱服务器中,取证时需要由公证机关下载保存并打印,制作成公证书。

涉及往来传真件必须及时复印加以保存。

三、企业并购法律风险

在全球范围内,企业并购逐渐成为现代投资的一种主流形式,而这一复杂的资产运作行为必须置于健全的法律控制之下,才可充分发挥企业并购的积极效果。我国目前有关企业并购的法律法规仍不完善、不系统,甚至在一些方面还存在着许多问题和缺陷,因此企业并购产生的法律风险具有一定的特殊性。

从法律风险的角度看,企业收购并没有改变原企业的资产状态,对收购方而言法律风险并没有变化。因此,企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、反不正当竞争法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作复杂,对社会影响较大,潜在的法律风险较高。

四、知识产权法律风险

“三流企业卖力气,二流企业卖产品,一流企业卖技术,超一流企业卖专利”,知识产权作为一种无形资产,是企业最为重要的经济资源。正因为知识产权的巨大价值,加之企业知识产权保护意识淡薄,造成企业面临着十分复杂的知识产权法律风险。该类法律风险主要表现在以下几个方面:一是专利侵权风险,既包括被他人侵犯专利,也包括侵犯他人专利;二是著作权侵权风险,对于该类风险企业很少发生,三是品牌侵权风险,近两年“山寨”一词非常流行,在生产经营领域“傍名牌”的“山寨货”也层出不穷;四是商业秘密侵权风险,企业商业秘密主要通过两个渠道泄密,一个是企业内部职工出卖商业秘密或者员工离职后在相同行业就职而泄露商业秘密,另一个是与企业有密切联系的合作企业泄密。五是商号侵权。

五、 人力资源管理法律风险

人力资源管理在法律风险防范方面,重点应明确以下方面的内容,并遵循相关法律程序要求:劳动合同(含试用期);工作内容;劳动保护和劳动条件;劳动报酬与福利待遇;劳动纪律;劳动合同的变更、解除;劳动合同的终止、续订;违约责任与经济补偿和赔偿;劳动争议解决等。

很多企业法律风险是由于企业员工的疏忽、故意或者素质问题产生的,而一些法律风险也可能因为专业、敬业的员工得以避免。因此,人力资源保障体系非常重要,企业应建立科学、有效的员工录用考核与晋升、淘汰制度、员工绩效评价制度、员工薪酬与福利制度、员工职业培训与跟踪制度,对员工给予完整的关注、测评、督促、回报,对员工的个性、工作态度、专业知识几个方面予以了解,以便从人力资源管理的角度评判某个员工从事管理工作会给企业带来还是减少法律风险。

企业在招录员工时的法律风险及防范

有的企业管理者认为,不就招录个员工员吗,这能有什么法律风险!实则不然,在招工简章撰写时至劳动合同签订前的整个过程中都充斥着法律风险,下面我从三个方面分析一下企业在招录员工过程的法律风险。

一、招工简章风险;

有的管理者认为,招工简章只起宣传作用,根本不会产生法律效力。这种想法是错误的,事实上风险总在不经意间产生,如果招工简章对录用条件写得不明确,不合法,就有可能给企业种下“不良的种子”,一旦纠纷发后,企业会自食苦果。因为在试用期内,企业与劳动者都有随时解除劳动合同的权利,但法律为了保护劳动者,对企业在试用期内解除权是有限制的:那就是员工不符合录用条件时企业才能行使随时解除权。而举证员工不符合录用条件的责任则由企业承担。如果企业在招工简章上的录用条件不明确,企业则要承担举证不能而败诉的结果。所以在招工简章中,单位一定要明确自己的招聘条件,并注意将此简章存档备查,同时让应聘者在招工简章上签字。这样,一旦在试用期解雇员工而产生纠纷时,就可使单位处于主动地位,防止出现举证不能而败诉的风险。

二、对“准员工”审查时的风险

企业对面试合格的“准员工”一定要进行仔细审查,如果审查不周则可能给企业造成不必要的损失,增大招聘成本,甚至“赔了夫人又折兵”。因为招聘工作需要相应的人力、物力、财力等成本,如果招工审查不慎,还有可能惹官司上身,赔偿别人损失。因此,在员工招录过程中,一定要把好对“准员工”的审查关。

1、对身份、学历、资格、工作经历等信息的审查。

企业应要求“准员工”将自己的身份证、学历证、相关的资质证书的原件、复印件一一提交,有条件的企业还可以从相关部门对以上证件进行印证。

另企业还应与“准员工”签订一协议:让“准员工”保证其所提供的证件的真实性,否则要担心违约责任。这样就会将企业在招录过程的成本降低。

2、对潜在疾病、残疾的审查。

《劳动法》第29条的规定,劳动者患病或者负伤,在规定的医疗期限内的,用人单位不得解除劳动合同;《劳动合同法》第四十条规定: 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;由此可见,如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况而导致体格不健康的员工进入企业,那么企业可能将要付出很大的成本。所以企业在正式签订劳动合同前应要员工出具体检证明,同时签订保证体检证明真实性的承诺书。

3、对是否与其他企业还存在劳动关系的审查。

我国法律规定,如果企业录用了与其他用人单位还没有解除劳动关系的员工,如给其他用人单位造成损失,应与员工一起对其他用人单位承担连带赔偿责任。所以在招录员工时,企业应让“准员工”出具已与前一用人单位解除劳动关系的证明。如“准员工”实在不能出具,可让其作一承诺书,保证没有与其他任何单位存在劳动关系,否则对企业承担赔偿损失的责任。

企业在员工试用期间的法律风险与防范

试用期是指用人单位和劳动者相互考察、用以确定对方是否符合自己的录用条件或求职要求而约定的最长期限不得超过6个月的考察期。试用期不是劳动合同的必备条款,属于企业与劳动者之间的约定内容,目的是为了相互了解和考察。很多人认为只有在签订劳动合同及员工管理等方面才存在法律风险,试用期的风险往往被所忽视,然而越来越多的由试用期引发的劳动争议案件,让我们必须重视隐藏在试用期的法律风险,防范于未然。

试用期间企业一般存在哪些用工风险呢?

一、不签订劳动合同或员工不愿签订合同

在实践中,很多企业认为:在试用期内不与员工签订劳动合同,只是以口头或是在入职登记表、员工手册中载明试用期等方式约定试用期,这样企业就会在劳动争议中占主动地位。其实企业的这种认识是错误的,其结果往往适得其反。《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”由此可以看出,除了在书面劳动合同中约定的试用期外,其他形式一般不会被法律认可。如企业在试用期内不签订书面劳动合同,会被法律认定为企业与劳动者之间形成事实劳动关系,企业将会付出双倍工资或与劳动者签订无固定期限合同的风险。

而有些企业想规规矩矩地与劳动者签订劳动合同,但有些劳动者却躲着不签,企业遇到这种情况,又当如何办呢?《劳动合同法实施条例》第五条:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

二、单独签订试用期合同

有的企业会想:试用期不签订劳动合同对于企业是非常不利的,那么我与员工签订一个单独的试用期合同,是不是就可以避开法律规定?答案是否定的,根据《劳动合同法》第十九条第四款的规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限,也就是说企业放弃了试用期,所谓单独的试用期合同实为一次固定期限劳动合同,而连续两次订立固定期限劳动合同的,则需订立无固定期限劳动合同,这对于企业来说实在是得不偿失。

三、延长试用期期限

在试用期期间,劳动关系处于非正式状态,对于企业来说,可以防范用工风险,但有时却往往被企业滥用,比如企业单方面延长试用期。根据《劳动合同法》第十九条的规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”因此,企业是不能超标准约定试用期的,超过法定部分的无效,企业还有可能面临行政处罚和赔偿金,违法约定试用期已履行的,按照试用期满月工资为标准,按违法月数向劳动者支付补偿金。对于企业来说,应更多将眼光放在如何巧妙设置合同期限,使试用期最长,试用期选择最好避开节假日,这样考察员工的时间就可相对较多。

四、试用期内降低福利待遇

1、试用期工资低于法定标准

有的企业认为试用期不是正式用工,可少给工资甚至不给工资,社保就更不用上了。应当明确:企业的这种认识也是错误的。

我国《劳动合同法》第二十条规定,试用期工资不得低于本单位同类岗位最低档工资或合同约定的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。由此看来,企业在试用期发放的工资并不是随意决定的,必须要符合两个标准,第一个标准是最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,第二个标准是按照前面计算出的试用期工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

为了避免企业在试用期支付给员工的工资过高,针对《劳动合同法》第二十条的规定,建议企业进一步细分公司岗位,通过制定具体详细的职位等级和工资等级来避免相应的法律风险,另外还可就奖金或效绩工资等通过绩效考核按月确定,在劳动合同上只约定基本工资,这样就为企业在以后相应的纠纷中争取了主动。

2、不为员工缴纳社保

《劳动合同法》第十九条规定,试用期包含在劳动合同期限内,《社会保险法》规定,与劳动者建立劳动关系的用人单位应当在建立劳动关系之日起为劳动者缴纳社会保险费。因此一旦企业与员工建立劳动关系,签订了劳动合同,就要依法为员工缴纳社会保险,现实中很多企业或是心存侥幸或是没有重视,都没有为试用期的员工缴纳社保,但从发生的很多案例来看,员工在试用期期间发生工伤而引发的纠纷非常多,企业莫要因小失大,一旦意外发生,和几个月试用期的社保费相比,对员工的赔偿费将是很大的数额。

3、不让员工享受医疗期待遇

医疗期,是指劳动者在劳动合同期内患病或非因工负伤,依法享有停止工作治疗休息的时间。前面已经多次提到,试用期是劳动合同期限的一个不同阶段,并不影响双方间存在劳动关系的认定。因此试用期的员工也应享受企业为其缴纳社保等待遇,医疗保险也属于其中,试用期员工患病或非因公负伤,企业是不能随意解除劳动合同的,《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同,劳动者要求履行的,用人单位应当履行;劳动者不要求履行或劳动合同已不能履行的,用人单位已依劳合法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付补偿金后,劳动合同解除或者终止。

因此针对试用期患病或非因公负伤的员工,企业的做法是按规定给予员工相应的医疗期,待期满后,如果员工不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作时,才能以“不胜任工作”解除劳动合同,但要支付经济补偿金;如果劳动者在试用期内发身工伤事故,应当给予工伤保险待遇。如用人单位未缴纳工伤保险费,由用人单位按照法律规定的工伤保险项目和标准支付费用。

五、随意解除劳动合同

有的企业认为,试用期间既然是双方互相了解的过程,那么我就可以随时随意解除,其实这种想法也是错误的。

《劳动合同法》第二十一条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”也就是说,只有在试用期员工存在重大过错、医疗期满不能胜任工作、或员工不能胜任工作的情形下,企业才可以在试用期解除劳动合同。但是,要解除劳动合同,首先要证明自己对该职位有录用条件,同时对该员工不符合录用条件还负有举证义务。企业在试用期解除劳动合同要记住两点,一是试用期内解除劳动合同要符合法定程序;二是试用期内解除劳动合同必须要有充分的证据。建议用人单位在员工开始工作前告知其录用条件,同时在工作中要做好试用期员工的考核记录,不能仅以试用期不合格的理由解除劳动合同。

企业制定规章制度的法律风险及防范

规章制度即企业内部管理规则,是指企业根据国家有关法律法规和政策,结合本企业生产经营实际,制定并认定的由企业权力保证实施的组织生产和进行劳动管理的规则和制度的总和。

“无规矩不成方圆”,规章制度与劳动纪律对于一个企业而言尤为重要。然很多企业因在制定规章制度的过程中的不合法、不规范行为,导致法律风险的产生,规章制度亦起不到其应有的作用。

一、规章制度内容不合法

有的企业在制定规章制度时未考虑合法性,只考虑到企业自身的利益,比如“员工的工资里已包含社会保险费”“企业停产期间,一律不发工资”“员工请病假期间一律发固定生活费200元”,等等。以上规章制度均因违反法律规定而无效。请注意这里的“法律”指得是广义的法律。

《劳动合同法》第38条规定“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者利益的,劳动者可以单方提出解除劳动合同,并且有权要求用人单位赔偿损失,支付经济补偿金”;第80条规定“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告,给劳动者造成损失的,应当承担赔偿责任。”

不少企业的规章制度有罚款的内容,那企业有无罚款的权利?答案是否定的,企业无权罚款

依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定,只有依照法律规定有权实施罚款、拘留等行政处罚措施的机关,才能依法定程序和权限,对违法者采取罚款等强制措施。而劳动法上的用人单位不是行政执法机关,无权对职工的违法行为进行罚款。

原《企业职工奖惩条例》规定了对于违反规章制度的职工进行罚款的权利,但2008115日出台的国务院令第516号文明确废止了该条例,并规定以《劳动法》、《劳动合同法》代替。因此,《企业职工奖惩条例》被废止后,企业行使处罚权的依据不复存在,如果企业仍将罚款作为对员工的惩处办法,可能面临相关条款被认定无效,不能作为处罚的依据,或者额外支付经济补偿金等一系列风险。因此,无论是从管理的有效性、实用性与科学性的角度来看,还是从合法性来看,用人单位都应当摒弃“罚款”这类简单粗暴的方式方法,而选用风险更小更利于促进用工和谐的管理模式。

不少企业有一些员工是大错不犯、小错不断,令企业管理者很是头疼,那企业对这种员工怎么管理呢?我们认为企业应制定有效、完善的制度进行规范:首先,针对考勤问题,可以在工资构成中设置全勤奖来进行有效管理:若员工当月满勤的情况下则可享受全勤奖;若员工当月出现迟到、早退、旷工等相关情形时,用人单位可扣除员工当月的全部或部分全勤奖。其次,针对员工迟到、早退、旷工的次数与时间设置不同程度的违纪处罚措施,并依法制定相关规章制度。若每人每月一次迟到?分钟或者每月三次以内累计迟到?分钟者,给予书面警告等类似条款,直至可视为严重违反规章制度并解除劳动合同。再次,对于违纪行为,还可以通过依法制定极具实际操作价值的绩效考核制度进行管理。针对职工迟到、早退、旷工等各种小错,在整体考核中规定一定权重,以考核结果来调整员工的晋升、工资、奖励等。

二、规章制度制定程序违法

 1、未经民主程序

《劳动合同法》第4条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或职工代表平等协商确定。”

实践中,有的企业高管自己“闭门造车”,根据自已喜好制定规章制度,然后公布于企业。殊不知,这样的制定出来的规章制度对劳动者是起不到效力。

2、未经公示程序

企业的规章制度经合法程序确定下来后,还必须向企业所有员工公示方能对员工产生法律效力。而公示一般有张榜公布、邮件送达、发放员工手册、组织学习等等。企业应根据自己的情况确定相关公示方式。

企业一定要注意保存规章制度制度过程中的民主、公示的证据,以备日后发生纠纷之需要。

三、规章制度不具备可操作性或可操作性不强

《劳动法》及《劳动合同法》等法律法规一般对违反劳动规章制度的情形采用模糊词语,如“严重违反规章制度”、“造成重大损失”等,那么什么情况是“严重”“重大”,这就需要真伪规章制度加以具体化,明确化,这样会使规章制度具有可操作性,否则将会使规章制度形同虚设。

竞业限制的法律风险及防范

《劳动合同法》:第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

以上条款是对竞业限制的规定,竞业限制的法律风险表现:

一、企业未与员工签订竞业限制协议

企业如与员工没有签订竞业限制协议,一旦劳动者在解除合同或终止合同后泄漏公司的商业秘密,企业是很难通过法律程序来维护自己的权益的。如果没有签订竞业限制协议,企业只能通过员工侵权的途径来维护权益。但这样,企业的维权难度就会很大,成本也会很高。实践中,由企业来证明员工侵权至少满足以下三个条件:一是要证明员工有侵权行为;二是要证明企业要有损失;三是要证明损失与侵权行为之间有因果关系。但如果与员工签订竞业协议,企业就可依合同直接追究违约责任即可。

企业在与员工签订竞业禁止协议时应注意以下几个方面:

1、要明确商业秘密的范围

根据企业的具体情况对商业秘密的范围予以明确,可以用列举方式将企业基本的商业秘密的类型予以说明,同时加入兜底协议囊括商业秘密的范围(不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息),避免将来可能产生的歧义。

保密协议不等同于竞业限制协议,保密协议不用支付补偿金而竞业限制协议要支付补偿金。

2、明确竞业限制的对象

竞业限制的对象限于限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于不接触企业商业秘密的一般员工,企业最好不要与其签订竞业限制协议。与不掌握商业秘密的员工签订有效的竞业限制协议,一方面没有意义,另外还会给企业造成不必要的成本支出。

3、明确竞业限制的范围

竞业限制的范围由企业与员工双方协商确定,但要遵行合法、合理的原则。

1)、地域限制要合理合法

其限制的地域范围应根据不同企业的规模、影响力大小、产品的覆盖等情况确定,要以能够形成实际竞争关系的地域为限。比如一个规模很小、产品只在本地销售的企业,却约定员工不得在全国范围内相同行业任职,这就约定太过宽泛,缺乏合理性。

2)、业务领域限制要合理合法

企业在与员工签订限制协议时,应限制同行业或相近相似行业,而不是与本企业无关的行业。

如约定员工离职后不得到任何其他企业工作,这种限制一是不合情理,二是也会因其不合法而无效,起不到限制员工的作用。为减少纠纷,企业最好列明主要竞争企业名单。

4、明确竞业限制期限

竞业限制是以剥夺员工擅长工作技能为代价的,在一定程度上会减少收入或影响员工职业发展,所以限制时间不宜太长。作为企业,因支出竞业限制补偿金也会受增加经营成本,所以企业在签订竞业限制协议时应根据自己企业的具体情况设置一个合理时间,但最长不得超过两年。

企业也可在协议中约定对竞业限制期限的主动权,比如约定:企业可以单方决定竞业限制的期限;企业认为竞业限制已无必要,提前一个月通知员工不再支付竞业限制补偿金,竞业协议自此终止等等。

5、企业未支付竞业限制补偿金或将竞业限制补偿金同工资一同发放

企业在与员工签订竞业限制协议后,就应严格依协议履行自己的支付义务,如果企业不支付竞业限制补偿金,竞业限制协议就对员工起不到约束的效力。

实践中,也有企业将竞业限制补偿金与员工工资一同发放,殊不知,企业这样的行为不为法律所保护。竞业限制补偿金的性质是劳动关系结束后对员工的一种补偿。

作为企业应注意:

一是竞业限制补偿金发放时间:必须是在员工与企业的劳动关系终止之后;

二是发放方式:按月发放,这样有助于企业掌握竞业限制期限的主动权。

6、企业与员工签订的竞业限制协议显失公平

企业与员工签订竞业限制协议时,所设置的违约金应与竞业限制期限及补偿金相对应,不能显失公平,比如每月支付补偿金为500元,违约金就不能约定为5万或更高。

竞业限制补偿金的数额如何确定呢?《劳动合同法》并未对竞业限制补偿金的数额作出规定,但司法实践中补偿金数额的合理性是司法机关审查的重要方面。上海规定为月平均工资的20%-50%;北京司法实践中一般认定为员工平均工资的20%60%。这基本代表了目前司法机关对竞业限制补偿金数额合理与否的一个判断标准。

作为企业在与员工签订协议时,违约金应控制在员工实得竞业限制补偿金的两三倍为宜。

企业不要因竞业限制协议显失公平而发生争议,那样协议就很有可能被法院撤销,这样对企业毫无利益可言。

企业不依法缴纳社会保险的法律风险及防范

社会保险是由养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五种构成。社会保险的缴纳是由国家强制性法律规定的,不容企业与员工协商。然,实践中,有的企业与员工协商,不签订劳动合同也不缴纳保险,或签订劳动合同但不缴纳保险,以上两种做法对企业都很不利,尤其是前者,存在的法律风险更大,如果发生劳动纠纷,企业不但要补缴,还可能被认定为事实劳动关系从而增加两倍用工成本。

企业如果不缴纳社会保险,会存在以下风险:

一是劳动者可以依法单解除合同并要求企业支付经济补偿金,同时还可主张企业补缴社会保险;

二是如果发生应由社会保险承担的事故,企业应承担赔偿责任,如工伤保险、医疗保险、生育保险。

三是企业还面临着行政部门的处罚。

有的用人单位不愿意给员工交社会保险,而有的员工自己也不想上保险,这样用人单位与员工之间就会达成“合意”,用人单位将较低于保险的数额支付给员工当做工资发放;有的企业让员工提交不交纳保险的申请或证明等。孰不知,这样做违反了法律的强制性规定,是无效的。一旦发生争议,用人单位要承担败诉的结果

女职工劳动保护特别规定

国家2012年颁布实施了《女职工劳动保护特别规定》,对女职工给予特别保护。

《女职工劳动保护特别规定》共有16条。其中规定了用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围,并在附录中详细规定了女职工在经期、孕期、哺乳期等禁忌从事的劳动范围。

《规定》指出,用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

《规定》指出,女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。

《规定》第七条指出,女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。

《规定》同时对违反该《规定》的后果确定了相应的处罚办法。

六、 企业财务税收法律风险

近些年来,企业涉财涉税案件大量涌现,从一定侧面可以看出,企业在财务税收方面的法律风险日益增高。在我国目前的财税政策环境下,很难分清楚合理避税与偷税漏税的界限,如果处理不当,企业很可能要蒙受不必要的经济损失,甚至要负相应的刑事责任,作为法定代表人也可能蒙受牢狱之灾。

(七)企业行政管理法律风险

政府的行政管理与企业的生产经营如影随形,从企业设立登记开始到企业解散、注销登记,无不伴随着行政管理,但是一些中小企业对行政管理重视不够,导致了行政处罚等法律风险发生。

企业之所以产生上述法律风险,是因为:第一,企业违反行政法律、法规,未依法申请和取得行政审批或行政许可;第二,对行政机关的处罚决定视而不见,消极对抗,拒不履行,导致法院强制执行;第三,不会正确识别不合法的具体行政行为,不注重收集和固定证据;第四,不在法定期间申请复议或者提起诉讼,导致行政处罚生效;第五,行政机关不作为、乱作为、违法处罚。

(八)、企业刑事责法律风险

有效地防范公司、公司高管的刑事责任法律风险,是构建现代法律风险防范机制的重要内容。一旦企业、企业高管涉嫌刑事责任追究,常常会给企业带来颠覆性的灾难后果,不少企业甚至因此而濒临破产、倒闭。

胡润发布的富豪榜因为频频有上榜富豪出问题被戏称为“杀猪榜”。2011118日胡润研究院第二次发布“中国富豪特别报告”。“2010胡润百富榜”发布后,12年中(1999-2010)登上百富榜的富豪人数上升至1882位,其中98.7%的上榜企业家在带领企业健康发展,“问题富豪”只有24位,仅占上榜总人数的1.3%。但从绝对量来看,无论如何不能算小。而且,倒下的“问题富豪”并非小鱼小虾,很长时间内,他们曾被视为“富豪中的战斗机”。

行贿、资本市场相关问题和诈骗是富豪出问题的三大主因。

例如,黄光裕 - 单位行贿罪,据公开媒体报道涉案金额456万元人民币;郁国祥 - 单位行贿罪,郁国祥单位行贿四幅字画合计373.7万元;李松坚 - 行贿罪,有关起诉材料显示,李松坚曾向上海电气集团人力资源公司借款5000万元,并向上海电气涉案管理人员行贿70万元;唐万新 - 操纵证券交易价格罪,德隆涉案金额570亿;张荣坤 - 操纵证券市场罪;牟其中 - 信用证诈骗罪;顾雏军 - 挪用资金罪;兰世立 - 逃避追缴欠税罪;杨斌 - 非法占用农用地罪;吴志剑 - 非法经营罪;问题富豪中只有1位是刑事犯罪:周小弟 - 故意伤害罪。

还有许多知名企业家出问题的案例,但他们并没有上过百富榜,因此没有被列入此报告中,比如建昊集团的袁宝璟(已被处决)和本色集团的吴英等。也有相当一部分企业家,曾经接受相关部门的调查,但没有确切的公开资料

2009122,三鹿原董事长田文华等人被判处无期徒刑,张玉军、高俊杰等人被判处死刑。“三鹿”这个五十多年的民族品牌也彻底的从地球上消失了。令人扼腕叹息。

南德集团的董事长牟其中是何其富有、能干,倒卖俄罗斯飞机、发射卫星,开发满洲里,国美集团董事长黄光裕是何等风光、灿烂,同样是因为法律风险意识不强而锒铛入狱。

保护企业领导人是法律风险控制重要任务之一,也就是最起码要保证不触犯刑律,(不但自己不犯罪,还要防止成为共犯)否则对公司的打击就是灾难性的,特别是民营企业体现犹为明显。

企业刑事法律风险而构成的罪名主要有以下几种:

设立阶段:虚报注册资本金罪;虚假出资罪;抽逃出资罪等;

运营阶段:擅自发行股票、公司、企业债券罪;重大责任事故罪;重大劳动安全事故罪;重大环境污染事故罪;偷税;虚开增值税发票罪;非法购买增值税专用发票罪;假冒注册商标罪;侵犯商业秘密罪;非法吸收公众存款罪;提供虚假财会报告罪;非法经营同类营业罪;签订、履行合同失职被骗罪、单位行贿罪等;

解散阶段:妨碍清算罪;私分国有资产罪等。

当前,国企是职务经济犯罪的重灾区。随着一个个高级管理人员的落马,防范刑事法律风险越发显得紧迫。在国企及其管理人员可能涉及的100多个职务经济犯罪罪名中,可能触犯的主要罪名有近三十个。

企业刑事责任法律风险还有防范企业内部一般工作人员的犯罪。

企业刑事责任法律风险防范,肯定也要考虑多方面因素,进行综合治理。我想结合自己的办案体会重点谈下从企业及其管理人员个人角度,完全可以做得到的防范对策。

第一,法律应该是知识结构的重要部分,律师应该是你及你所在单位的终身朋友和顾问。

1、要知法,特别是重视刑法,还要守法。

2、日常生活工作中,交一些贴身的、有水平的律师朋友。

3、企业内部法律顾问与外部法律顾问相结合。

第二,清白做人,认真做事。作为一个企业管理者应该谨记自己所从事的是高风险的工作。 与一般公民相比,企业家的刑事风险更大(有不少专门针对企业犯罪)。与企业的一般职工相比,企业领导人员的刑事风险也要更大,一百多个单位犯罪,都与单位领导有关(双罚制)。企业领导人员的刑事风险甚至比当官的还大。  

第三,加大力度完善企业内部管理监督机制。

建立现代化企业制度,按照公司法等现代企业管理制度规定,规范董事会、股东会、监事会的权利与义务。企业内部管理监督机制完善对刑事风险防范也起重要作用。

企业法律风险防范体系的建立与完善

企业法律防范制度初创于19549月第一届全国人民代表大会通过的首部宪法,一些企业为适应依法经营和发展的需要,开始在企业内部设置“法律室”。

与自然风险、商业风险等其他风险不同,法律风险可控可防。企业法律风险防范机制,是指企业建立的对法律风险进行评估识别、控制、监控与化解的系统工程。建立完善的企业法律风险防范机制,是对企业的生产、经营、管理等环节进行全面、综合法律监控的机制,并通过对监控过程中发现和反馈的实际问题进行不断地改进和完善,逐渐优化法律风险防范的制度设置和操作流程。

一、企业法律风险产生原因

1.企业经营者法律意识淡薄。多数企业高层不重视法律学习,法律意识比较淡薄,他们要么是因为没有时间学习,要么觉得企业遇到法律问题的情况毕竟不多,要么认为遇到法律问题可以咨询律师或者请律师打官司,没有必要专门进行学习。另外,企业对员工的法律培训也不够重视。大多数企业认为员工没有必要进行法律培训,还有部分企业认为员工懂得法律就不容易管理,反而对企业不利。美国通用电气公司前CEO杰克•韦尔奇在回答别人问他最担心什么时,他说:“其实并不是GE的业务使我担心,而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点,并使公司毁于一旦”。其实,企业的法律风险存在于企业生产经营的各个环节,各个环节的员工都有可能因不懂法而给企业带来损失和法律风险。

2.企业内部管理制度不完善。企业没有制定工作计划;企业没有合同管理制度及合同管理机构,对合同的签订、审核、履约等环节缺乏严格的管理程序;企业没有司法证据制度,对证据不注重固定和收集;企业没有知识产权管理制度,在对外贸易中不做或很少做专利检索和商标审查。有的企业为了提高业绩,把业务合同章或者盖章的空白合同交给业务人员随身携带,签了合同也不审查,对合同文本也无备案管理制度。有的企业在接受对方财产抵押时不做或很少做抵押财产合法性审查,有的企业在接受对方保证合同时不审查或很少审查对方签约人是否有权签约以及保证人是否有能力进行担保。其实,企业法律风险绝大多数来自企业内部管理的问题,如果企业能够从内部管理上下一番功夫,企业法律风险将大大减少。

3. 企业重大决策缺少民主程序。很多企业的经营管理者喜欢凭自己的经验决策而不相信法律的预防功能,更不清楚法律赋予企业的权利和应当承担的义务,常犯“经验主义”的错误。企业在重大决策时没有律师、法律顾问参与讨论,企业在投资和担保合同签署的程序方面没有股东会、董事会集体讨论决定,也就是说在关于投资和担保这样重大问题上一般由董事长、总经理或厂长一人拍板决定。这样很容易造成决策失误,给企业带来法律风险。

4.企业对法律事务的投入不足。对法律事务的投入不足表现在以下几个方面:一是绝大多数企业没有设置专门从事法律事务的职能部门,二是绝大多数企业没有聘请专业的法律顾问;三是绝大多数企业在法律事务上面的支出较少,按国际惯例企业法律事务方面的开支一般占到销售收入的1% ,企业在法律事务方面的开支甚至连销售收入的千分之一都不到,有些企业甚至在法律事务方面的开支为“0”,尽管我们不能用国际惯例来衡量我们企业,但这至少说明了我们企业对于法律事务的不重视。

5.经济环境的影响。

6.法律政策的影响。法律政策的调整是企业不可控制的因素之一,也是企业发生法律风险的重要原因。由于我国处于社会主义初级阶段,社会主义法治不是很完善,随着经济社会的不断进步,与企业生产经营有关的各种法律法规也不断地更新和完善。原来企业合法或不违法的经济活动,由于法律法规的不断出台和调整,就有可能不再合法,从而给企业带来法律风险。

7.国家机关的影响。这主要来自行政管理和司法程序的法律风险。企业存在行政管理法律风险,原因有两个方面,一个方面是企业自身不遵守相关的法律法规,这属于企业内部的原因,另一个方面是一些行政机关不依法行政,这属于企业外部的原因。行政机关不依法行政,表现在:一是行政不作为,相互推诿、“踢皮球”、拖延办理时间;二是乱作为、越权作为,如乱收费、乱处罚,擅自增设行政许可条件或办理手续;三是程序违法或者适用法律错误,如不按规定送达处罚决定书,适用已经失效的法律、行政法规。

企业来自司法程序的法律风险主要体现在:一是企业举证不能或不力及企业随意对待诉讼时效及一些事由的法定时限导致败诉的风险;二是诉讼程序审理期限对纠纷及时处理的影响;三是法院诉讼保全、强制执行等,可能影响企业正常生产经营的风险。

8.其他市场主体的违约和侵权。在市场经济条件下,企业之间进行着激烈的竞争,企业时时面临着违约与被违约、侵权与被侵权的法律风险。

二、企业法律风险防范体系的建立与完善

1.强化法律风险防范意识。首先,要加强企业高层领导的法律风险防范意识,企业法律风险控制能否到位、能否实施关键在于企业高层领导。其次,要增加法律风险方面的投入,一方面要加大企业员工法律知识方面的投入,根据不同的岗位定期对企业员工进行有针对性的法律知识培训;另一方面要建立法律顾问制度,设置专门的法律事务部门或者岗位,企业有了这些部门或岗位后,就可以让这些部门和员工对企业潜在的法律问题和风险进行充分的预测,并采取相应的法律措施加以防控。

2. 建立规范的企业内部管理制度。内部管理不规范是发生法律风险的最重要原因之一。规范和完善的内部管理制度,应当包括法律事务管理制度、重大决策法律论证制度、合同管理制度、人力资源管理制度、招标投标管理制度、财务管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等。通过完善的管理制度,把企业的经济活动全部纳入法制化、规范化的轨道,从而增强企业经济活动的可预测性,把企业的法律风险降低到最低程度。规范、完善的管理制度只有得到了执行和落实才有生命力,因此,企业不仅要有完善的管理制度,更重要的是要严格执行企业的管理制度。对于大多数以家族式管理为主的中小企业来说,亲朋好友更应当在企业管理制度面前一律平等、一视同仁,这样企业管理制度才不会形同虚设、企业法律风险才能降到最低。

3.建立法律风险评估和预警机制。企业应对经济活动的各个环节的法律风险进行分析评估,尤其对重大经营决策和重大经营活动一定要提前做好法律论证,发现和识别企业所面临的各种法律风险,确定法律风险点、风险源,梳理具体的风险清单,并进行归类。依据风险发生的可能性、损失程度、损失范围等,对各类法律风险进行评分和分级排序,划分风险等级。法律风险评估制度要由企业法务部门或法务岗位人员负责,并且企业法律风险的评估要定期化和制度化。这样,企业就可以动态化地掌握企业的生产经营风险,并及时、准确地采取法律风险防范措施。企业法务部门或法务人员要及时将企业法律风险评估的结果向企业董事会、经理等决策机构报告,指明某些法律风险防范、采取法律措施的紧急性和急迫性;指明不采取法律措施进行防范的后果等。


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