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 法律顾问法律顾问 → 企业多种法律风险及防范
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企业多种法律风险及防范
发表日期: 2013-03-24 01:56:41 阅读次数: 2418 查看权限: 普通信息
企业多种法律风险及防范
一、法律风险概述
    风险就是预期结果与实际出现的结果之间发生差异所带来的损失或损害的可能性。对于企业而言,如果企业预期结果与实际出现的结果可能发生差异,而这种差异又将给企业带来损失或损害,这就是风险。企业法律风险是指由于法律调整范围内的行为所导致的、与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。
    法律风险具有如下特点:
    1、法律风险的广泛性
    在市场经济中,企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整,企业实施任何行为都需要按照法律规定,在法律的整体框架下进行。因此,企业法律风险存在于企业经营各个环节和各项业务之中,存在于企业从设立到终止的全过程。
    2、法律风险产生根源的特定性
    法律风险产生于法律调整范围内的企业行为,其产生的根源主要是企业所作出的具体法律行为不规范。在实务中,不规范的法律行为通常包括这些方面:企业违反相关法律法规的强制性规定;企业侵犯第三方合法权益;企业未履行或不当履行合同义务;企业未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等等。
    3、法律风险造成结果的强制性
    任何事件或行为的后果离不开法律责任范畴。法律风险造成的后果包括民事责任、行政责任、刑事责任,法律责任具有强制性,承担法律责任的最终依据是法律,法律责任的履行由国家强制力保证。
    4、法律风险的可预知性
    与一般风险不同的是,法律风险因有法律条文的指导性,因而具有很强的预见性和可控性。
 
    二、企业法律风险的成因与表现形式
    (一)法律风险的成因
    了解法律风险的成因,有助于更有针对性地防范企业法律风险。企业法律风险的形成原因可以分为以下几种:
    1、法律环境变更
    随着市场经济不断的深入发展,国家法律法规的变动、经济宏观调控以及对某一特定产业政策的变化,都可能导致特定企业的法律风险。此外,中国地方立法仍然存在法律差异,包括对法律适用的差异,这对于跨地区经营的集团化企业而言,法律风险更加突出。
    2、意外事件发生
    不可抗力和其他意外事件的发生,也是形成法律风险的重要原因之一。
    3、外部人为因素
    企业为了生存和发展,既要与竞争对手进行竞争,又要与合作伙伴开展合作,在此过程中,其他企业从自身利益考虑,可能利用企业在法律方面的疏忽来加害企业,由此导致巨大的法律风险。例如,在知识产权保护方面,如果企业对知识产权的管理不完善,那么就极有可能会被竞争对手或第三方利用,反而将自己置于被动地位,遭受不该承受的损失,不少知名企业的商标、网络域名被强注就是很好的例子。此外,合同约定不明或合同条款不公平给企业带来损失的事件更是比比皆是。
    4、企业决策因素
    这里是指企业在对成本、风险和预期效益之间进行比较后作出甘冒风险的决策,这种法律风险是企业在预见到的前提下进行抉择的一种结果,也往往是必须承担的一种风险。
    5、内部人员因素
    企业作为一种社会组织形式,其经营好坏,归根结底,人的因素是最重要的,企业内部人员因素也是法律风险形成的主要原因,可以分为以下三类:
    (1)实质性因素。实质性因素是指增加法律风险发生机会或扩大损失严重程度的物质条件,既包括合法的行为(如赊销导致的坏账损失),也包括违反的行为(如蓄意破坏企业财产)。
    (2)道德因素。道德因素是指形成法律风险的恶意行为或不良企图等因素,如偷工减料导致产品事故等。
    (3)素质因素。素质因素也是一种无形的因素,是指由于内部人员的主观上的疏忽或过失,导致形成法律风险,如签订合同被骗等。
    6、内部制度因素
    现代企业管理离不开科学的内部制度,企业自身制度存在的缺陷也是导致企业法律风险的重要原因,包括内部制度不健全、内部制度设计不科学、内部制度未得到有效执行等。
    (二)法律风险的表现形式
    法律风险的表现形式多种多样,以下简单介绍几种企业运营常见的法律风险。
    1、企业设立的法律风险
    在企业设立过程中,企业的发起人是否具有相应的法律资格,是否对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否完全履行了设立的义务,直接关系到是否有一个合法、规范、良好的设立过程。反之,为企业以后的运作埋下深远的法律隐患,即使在短期内并不一定引发法律危机,但只要得不到消除,必然作为一种法律风险而长期存在。常见的法律风险包括企业形态选择的法律风险、出资的法律风险、股东资格的法律风险等。
    案例:1998年,四川长城房地产开发有限公司作为发起人及股东之一,成立了四川茂林(集团)有限公司,长城公司以一本“国有土地使用证”作价2691万元出资。同年5月13日,茂林公司经四川省工商局核准登记注册。同年12月7日,原成都市温江县人民政府收回该宗土地使用权并将其另行转让给他人。然而,在此之前,长城公司始终未将土地使用权转移给茂林公司。2002年6月5日,四川省工商局以长城公司虚假出资为由决定对其罚款134.55万元。
    本案仅涉及行政处罚,但虚假出资情节严重的将承担刑事责任。
    2、企业治理结构的法律风险
    公司治理结构就是通过一种制度安排,明确股东会、董事会、监事会及管理层之间的权利与责任关系,建立决策、激励与约束机制,落实权力、决策、执行和监督职责,其目标是保证股东利益的最大化。公司章程规范是规范公司治理结构的纲领性文件。但是很多中国企业的章程都是照搬工商行政管理机关的范本,条款简单,公司决策、执行及监督的职责划分不明,缺乏可操作性,根本不能满足规范公司治理结构的需要,导致公司治理结构存在巨大的法律风险,如公司僵局、股东诉讼乃至公司被强制解散。
    案例:杭州大地公司的股东包括两个企业法人和十个自然人,2005年因环保原因被当地政府限期要求关停。随即大地公司提前与公司员工解除劳动合同,停止经营并就搬迁事宜召开了股东会会议,其中陈某等六名自然人股东(共出资120万元,占大地公司注册资金的17.7%)明确表示不同意公司延续经营及搬迁计划,并就大地公司是否解散事宜与大地公司大股东发生纠纷,协调未成而提起诉讼。杭州市余杭区人民法院经审理认为:陈某等六原告共向大地公司投资120万元,占大地公司注册资金的17.7%,具有请求解散大地公司的诉权。大地公司被政府责令于2005年12月底关停后,公司已无经营场所,公司的全部员工已被提前解除劳动合同,且在公司是解散还是搬迁的问题上六原告与大地公司的大股东之间发生纠纷,公司大小股东间对立明显,公司经营管理已发生严重困难,公司僵局确实存在。现双方的矛盾无法调和,大地公司处于既不能经营,又无法搬迁的状态,继续存续必然会使股东的利益受到重大损失。据此法院判决:大地公司于本判决生效之日解散。
    3、企业经营的法律风险
    (1) 人力资源管理的法律风险
    在企业人力资源管理过程各个环节中,从面试、录用、签订劳动合同直至离职,都有相关的劳动法律法规的约束。尤其将于2008年1月1日实施的《劳动合同法》对劳动合同的签订和履行作出了较大的调整。企业的任何不遵守法律的行为都会造成法律风险。人力资源管理的法律风险产生于劳动者与用人单位享有的权利和承担义务之间的冲突,主要表现在劳动合同的履行、劳动关系的解除以及工资报酬、福利待遇、劳动保护等方面发生的纠纷。
    案例:周某2005年12月被北京某科技公司聘用,根据双方约定,周某任深圳区域销售经理,试用期3个月,试用期工资为每月4200元。试用期届满后,周某仍在该公司工作,月工资不变。2006年6月周某以公司未按时向其支付2006年4月至6月15日期间的工资为由,提出辞职,并向劳动争议仲裁委员会提起仲裁要求北京某科技公司支付拖欠的工资及经济补偿金。因在仲裁委未得到满意的结果,周某又将公司起诉至法院。本案审理过程中,北京某科技公司辩称:周某在2006年4月11日至6月15日期间擅自离职,公司已向其支付了2006年3月的工资,并不拖欠其工资。因周某系深圳区域销售经理,故单位未对其做严格的考勤管理,但其必须每周五与单位联系汇报工作。但是,北京某科技公司并未向法院提交双方曾就此工作方式进行协商的证据,也未能提交充分证据证明周某自2006年4月11日后一直未来公司上班。 法院审理后认为:根据相关司法解释,劳动者的考勤与工资标准应当由用人单位负举证责任,北京某科技公司主张周某自2006年4月11日后就未到公司上班,未向法院提交充分证据予以证明,故法院认可周女士一直工作至2006年6月15日。周某以公司未按时向其支付2006年4月至6月15日期间的工资为由,提出辞职,符合《中华人民共和国劳动法》有关用人单位延付工资,劳动者可以提前解除劳动合同的规定。其要求公司向其支付上述期间的工资、经济补偿金于法有据,法院应予支持。 
    (2) 项目建设的法律风险
    随着我国投资体制的改革,项目建设领域相关法律法规不断增加,对企业依法进行项目建设与管理的要求也越来越高,企业面临着项目建设的法律风险也越来越高。法律风险管理已经成为建设项目成败的关键因素。常见的法律风险包括项目行政许可风险、投资风险、招投标风险、项目管理风险、社会政治风险等。
    案例: 2004年12月某市规划局向该市某电力企业核发了项目建设用地规划许可证,将该项目的用地位置核定在A村。A村部分村民因对项目建设地点的不满,遂起诉某市规划局,请求法院撤销项目建设用地规划许可证。原告起诉的主要理由为:1、项目选址地块属于基本农田保护区;2、环境影响报告书应当在可行性研究阶段报批,但B项目环境影响报告书在国家发改委批复可行性研究报告之后才报批,且省环保局已撤销自己作出的环评批复文件;3、市规划局在核发项目建设用地规划许可证之前没有听取原告的意见,也没有告知原告享有要求听证的权利。一旦原告的诉讼要求得到法院的支持,项目建设用地规划许可证被撤销,该项目必然陷入困境,企业将承受巨大损失。
    (3) 税收法律风险
    税收法律风险是指企业涉税行为不当而造成的法律风险,包括避税、漏税、偷税等法律风险。
    案例:2002年,P&G在华子公司广州宝洁从广东某银行获得高达20亿元左右的巨额贷款,然后从中拨出巨资以无息借贷的方式借给关联企业使用。这样做,一方面可将其所承担的利息支出在税前扣除,少缴纳所得税;另一方面,提供巨额无息贷款给关联企业,也回避了正常借贷产生利息所得税的税负。2003年上半年,广州市国税局依法调增广州宝洁企业应纳税所得额共5.96亿元,补缴企业所得税8149万元,并对企业作出了处罚。本案中广州宝洁就是利用关联交易作为所谓避税手段,但是违反了《关联企业间业务往来税务管理规程》,其不仅没有达到目的,反而要承担相应的法律责任。
    (4) 合同风险
    合同是企业进行各种交易活动的基本法律形式。合同法律风险指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及追究违约责任的过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。主要表现为:交易主体的法律风险;合同签订过程的法律风险;合同条款的法律风险;合同履行的法律风险;合同救济的法律风险。
    案例:某发电有限公司向美国某公司购买机电设备,在合同中未约定争议发生后的法律适用。后双方就卖方所交付的货物是否符合合同约定发生争议,美方以中方为被告向卖方营业地所在的中国法院提起诉讼。中方认为,由于合同中约定的履行地是中国,本案应适用中国法律。而美方认为,中国和美国均是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国,双方在合同中没有排除公约的适用,本案应适用上述《公约》。法院经审理支持了美方的观点。本案涉及合同救济的法律风险,法律适用的不同将直接影响诉讼结果。
    (5) 知识产权保护风险 
    随着国家对知识产权保护力度的加大,社会各界对知识产权保护意识的提高,知识产权纠纷案件日益增多。这类案件涉及的赔偿金额较高,往往给企业造成较大的经济损失。尤其是中国加入WTO以后,国内的知识产权立法与执法均必须达到TRIPS协议的最低标准,因此,在越来越多的经营领域,侵犯知识产权的风险可能决定一个企业的生死。
    案例: 2005年1月,广州市工商局执法人员对广州某公司在经营场所内使用的电子计算机软件的版权状况进行检查时,发现该公司安装了共计23套的美国Adobe公司软件,并以这些软件用于为客户设计图案、网页文件。随后广州市工商局对该公司作出责令删除盗版的Adobe系列计算机软件、处罚款15000元的行政处罚决定。2005年11月,Adobe公司也向广州市天河区法院提出侵权诉讼,法院在进行证据保全时,发现广州某公司在被处罚之后,依然在公司电脑内安装了8套盗版Adobe公司的软件。法院审理后认为,广州某公司未经著作权人许可,以营利为目的,非法复制、使用Adobe公司享有著作权的这些软件,属于商业性使用行为,构成对Adobe公司依法享有的计算机软件著作权的侵犯,依法应当承担相应的法律责任。法院判决被告赔偿Adobe公司经济损失110000元,并赔偿Adobe公司为制止侵权行为支出的合理费用30000元。
    (6) 资本运作法律风险
    资本运作风险包括企业融资、投资、股票上市等资本运作中的法律风险,由于企业资本运作往往涉及巨额资金,一旦出现法律风险,企业将面临较大的经济损失。
    案例:民营企业家孙大午1992年组建河北大午农牧有限公司。1996年10月,河北大午农牧集团有限公司因资金短缺和融资困难,开始采取职工入股方式融资,后来逐渐扩大到周围的村民,先后向4742人累计借贷人民币1.8亿元,借款余额稳定在3000万元。2003年7月孙大午被捕,同年10月30日徐水县法院以非法吸收公众存款罪判处孙大午有期徒刑3年,缓刑4年,并处罚金10万元。
    4、企业诉讼法律风险
    企业诉讼的结果将对企业的利益造成直接或间接的影响,企业诉讼涉及到调查取证、参加庭审、协调关系等复杂过程,任何一个环节处理不妥,对案件的结果都将产生影响。
 
    三、法律风险的后果-----法律责任
    法律事故是引起损失或导致企业承担法律责任的直接或外在原因,也就是说法律风险是通过法律事故的发生导致了现实的危害。法律风险与法律事故存在如下关系:
    1、法律事故的发生必定由法律风险引发。如果没有法律风险,就不可能发生法律事故;另一方面,法律风险的存在可能引发法律事故,也可能由于客观环境或者采取了控制风险的措施等原因,最终法律风险没有形成现实的危害。
    2、法律风险与法律事故是相对的概念,在特定情况下,可以相互转化。同一事件,在一定条件下是造成损失的直接原因,则它是风险事故;而在其他条件下,则可能是造成损失的间接原因,则就属于法律风险。
    如果法律风险转化为法律事故,一方面会给企业造成损失,另一方面往往体现在法律责任的承担上。法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权利所产生的,由行为人承担的不利后果。
    根据企业违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为刑事责任、行政责任与民事责任。
    (一)刑事责任
    刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。根据我国《刑法》的规定,一切危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。
    1、企业犯罪的风险
    从主观方面,犯罪可以分为故意犯罪和过失犯罪。企业故意犯罪的情况并不多见,多数情形是企业因过失违法,即企业未能预见或轻信可以避免导致危害结果发生而导致承担刑事责任,这种因企业过失而导致的犯罪风险更应引起企业重视。
    企业因法律风险而构成的罪名主要有以下几种:
    (1)设立阶段:虚报注册资本金罪;虚假出资罪;抽逃出资罪等;
    (2)运营阶段:擅自发行股票、公司、企业债券罪;重大责任事故罪;重大劳动安全事故罪;重大环境污染事故罪;偷税;虚开增值税发票罪;非法购买增值税专用发票罪;假冒注册商标罪;侵犯商业秘密罪;非法吸收公众存款罪;提供虚假财会报告罪;非法经营同类营业罪;签订、履行合同失职被骗罪、单位行贿罪等;
    (3)解散阶段:妨碍清算罪;私分国有资产罪等。
    2、单位犯罪的处罚
    单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经单位集体决定或者由负责人决定实施的危害社会,依照刑法的规定应当负刑事责任的行为。构成单位犯罪必须符合两个条件:一是经单位全体成员或者单位决策机构集体作出决定,而不是单位中的某个人以个人名义擅自作出的决定;二是非法所得归单位所有。单位犯罪的一般处罚原则为双罚制,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。这类犯罪包括虚报注册资本金罪、虚假出资、抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、重大环境污染事故罪。
    但是对于重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪、提供虚假财会报告罪、妨害清算罪、私分国有资产罪等单位犯罪,刑法规定不对单位判处罚金,只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚,称为单罚制。
    需要指出的是,单位犯罪中的直接负责的主管人员应从两方面来认定:一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员;二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。
    3、企业经营者的刑事责任
    除单位犯罪的情形下,企业经营者可能承担刑事责任外,刑法规定了以企业高管人员的特殊身份和所负职责为犯罪要件的刑事责任。包括重大责任事故罪、非法经营同类营业罪、签订、履行合同失职被骗罪等。在这类犯罪中,特殊主体身份的具备与否,是区分罪与非罪的标准之一。
    案例:企业被骗受损 负责人被判刑
    1999年1月至2000年9月间,原中国北方工业北京公司副总经理于捷在担任中国北方工业公司综合贸易部经理期间,依照中国北方工业公司的授权,接受华能国际电力开发公司的委托,以中国北方工业公司的名义,与俄罗斯联邦单一制国营外经企业“技术出口联合公司”(以下简称俄技公司)在北京签订一份出口合同及其项下的4份树脂工艺品及服装等补充出口合同,以易货贸易的形式偿还华能国际电力开发公司所欠“俄技公司”为“营口、南京”热电厂提供设备的款项。于捷根据上述出口合同又与中粮包装实业贸易公司的罗志良(另案处理)及罗假冒的广东省宝安食品进出口公司分别签订了购销合同及其项下的4份补充购销合同,购进广西树脂工艺品、广东服装等货物,贸易总金额共计人民币2.2亿余元。于捷在签订、履行合同过程中,未按国家法律规定履行职责,违反国家的外贸出口规定,从事了“四自三不见”(“四自”是指自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关,“三不见”是指不见出口产品、不见供货渠道、不见外商)的业务,最终造成中国北方工业北京公司损失人民币1819万余元。
    法院经审理认为,于捷身为国有公司直接负责的主管人员,在直接负责出口业务签订、履行合同过程中,不正确履行职责,因严重不负责任,不按国家法律规定履行自己的职责被诈骗,致使国家利益遭受特别重大损失,其行为已构成签订、履行合同失职被骗罪。法院以于捷犯签订、履行合同失职被骗罪,作出判处有期徒刑4年的终审裁定。
    (二)行政责任
     1、企业的一般违法风险
    行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。现阶段,我国未制订统一的行政法典,行政义务的规定曾现分散、部门立法为主的特点,这使得企业的行政责任风险加大。企业因所在组织形态、所在行业、交易行为的不同,所负的行政义务也有很大的不同。比如,上市公司应按证监会的要求履行公开披露等义务,对一般有限责任公司则不作上述要求;矿山等高危行业应遵守国家关于安全监督方面的规定;企业投资基本建设项目应按照国家投资管理制度履行必要的核准程序等。我国政府对经济的管理涉及到企业运营的方方面面,对于企业所负的行政责任也种类繁多,在此不再列举。企业应根据自身情况进行法律调研,收集防范行政责任风险的基础资料。
    2、行政处罚
    行政处罚,是特定的行政机关或法定授权的组织,依法惩戒违反行政法律规范尚不够给予刑事处罚的个人、组织的一种具体行政行为,是由行政相对人承担的一种法律责任方式。行政处罚有以下几类:警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。
    案例:建设项目未执行三同时制度被责令停产
    江西省宜黄县钨矿业系国有钨矿企业,主要从事钨矿地下开采,2004年12月在省国土资源厅办理采矿许可证,并在县工商行政管理局注册登记。该矿于2005年在矿区新建一个选矿厂,设计选矿能力年产钨精矿120吨,当年实际生产钨精矿15吨。该厂新建年产120吨的选矿厂项目,正在委托抚州市环科所办理环评手续,正在建设尾矿库,但废水处理设施未建。该矿未办理环保审批手续,也未执行环保“三同时”制度。被江西省环境保护局予以责令停止生产并罚款3万元的行政处罚。
    (三)民事责任
    1、企业承担民事责任的风险
    民事责任是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。民事责任主要包括违约责任和侵权责任。
    企业在各个阶段承担民事责任可能由以下几种情况引发:
    设立阶段:对公司的出资义务;股东协议和章程中规定的其他义务;租赁办公场所发生的义务等;
    运营阶段:采购工程、原材料中的合同义务;劳动合同管理中的合同义务;企业融资中的合同义务;重组、并购中的合同义务;产品销售方面的风险;在知识产权、商业秘密、相邻权等方面的侵权风险等。
    解散阶段:企业清算中的民事风险等。
    2、民事责任的承担
    企业承担民事责任的方式主要有:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉等。
    案例:共同设立高科技项目公司出资纠纷 
    原告某研究所与被告某物产有限公司签订一份《合资合作协定》,约定:原被告双方共同出资组建“某消毒洗涤液制品有限公司”公司注册人民币5000万元,原告以其拥有的消毒洗涤液高科技专有技术的全部自主知识产权及相关配套技术,注册商标等无形资产,作价人民币2550万元投入共同组建的公司,占公司注册资本的51%。被告投入货币资本金人民币2450万元,占公司注册资本的49%。被告在180天内将人民币2450万元全部到位。“协议”签署后,虽然经原告多次催讨。被告未能按协议履行出资义务,致使新公司无法组建,同时造成原告前期筹建公司费用的损失。市场可的利益以及商誉损失等。为此,原告诉诸于法院。法院判决双方签订的《合资合作协定》合法有效,被告某物产有限公司应履行出资义务并对原告作出相应的赔偿。
    (四)法律责任的承担
    1、民事责任不因行政责任或刑事责任的承担而免除
    公民、法人或者其他组织的违法行为对其他公民或者组织造成损害,应当承担民事责任。无论行为人是否已承担行政责任或刑事责任,行为人应承担的民事责任均不可免除,这是民事责任的性质决定的。如果某种行为违反了行政和刑事法律,在追究了民事责任后还应当追究行政责任、刑事责任。
    2、承担行政责任与刑事责任之间的关系
    在行政违法行为与犯罪发生竞合的情况下,也就是当行为人的一个行为既违反了行政法律,同时又触犯了刑法时,违法行为具有触犯刑法和行政法律规范的双重性,行为人也就应该相应承担刑事责任和行政责任。在行政责任与刑事责任适用时有以下两种情况:
    (1)单处刑罚。即对该违法行为,只由司法机关给以刑事处罚,行政机关不得就同一事实重复处罚。这实际上也是“一事不再罚”原则的体现。对于处罚类型相同的刑事处罚和行政处罚(如刑事处罚为罚金,行政处罚为罚款的情况),给予刑罚就可以达到惩处和预防违法的目的,没有必要再由行政机关予以行政处罚。
    (2)刑罚与行政处罚双重适用。即对该违法行为,除由司法机关予以刑事处罚外,有关行政机关还应予以行政处罚。刑罚和行政处罚并罚主要适用于刑罚和行政处罚类型不同的情况。比如:对于偷税、抗税的违法行为,刑法只规定“违反税收法规,偷税、抗税情节严重的,除按照税收法规补税并且可以罚款外,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役”,而依照有关税务法规的规定,对于有偷税、抗税行为的人,行政机关还可以吊销其营业执照。在这种情况下,行为人除应承担刑罚外,还应承担被吊销营业执照的行政处罚。
    (3)行政处罚与刑罚的折抵。如果违法行为在被认定为犯罪前,行为人已经由行政机关给予行政处罚的,类型相同的处罚可以折抵。具体地讲,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期;人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。
 
    四、法律风险的防范概述
    (一)法律风险防范原则
    企业法律风险防范,就是通过发现、识别、分析、控制、监控和处理企业面临的各项法律风险,制定、实施相应的应对措施,使法律风险被控制在企业所能接受的范围内,实现企业承担的法律风险与获得收益的优化和平衡。防范企业法律风险并不是要束缚企业的手脚,而是促进企业在可控的风险范围内运作,增加企业价值和承担风险能力。
    企业应遵循以事先防范和过程控制为主,以事后救济为辅的法律风险防范原则:
    1、事先防范是基础
    事先防范能够避免法律风险的发生,也就有效保障了公司正常、健康的运转。与事后救济相比,事先防范具有成本低、防范效果明显的优点,是法律风险防范的基础。事后救济通常是诉讼或者仲裁,事后救济的成本往往都超过事先防范的成本,而且诉讼或仲裁的结果具有不确定性。因此,事后救济的结果往往“杀敌一万、自损三千”。 
    2、过程控制是关键
    过程控制关系到法律风险在企业运作中是否得到有效控制,过程控制贯彻并渗透于公司运作的每个过程,关系到公司每个部门和岗位。因此,法律风险的过程控制是风险防范的关键因素,过程控制落实到位,法律风险就会得到有效控制,事后纠纷也必然减少。例如:一份合同签订时对我方很有利,但是,在履行过程中,双方的信函往来或形成的会议纪要足以变更原有的合同条款,过程控制稍有疏忽就可能产生风险。
    (二)法律风险防范策略
    针对特定的法律风险,可以根据其性质、程度采用不同的防范策略:
    1、避免风险
    避免风险就是不作为,企业发现法律风险属于高风险,继续原来的活动将给企业带来巨大的损害,可以主动以放弃、停止或拒绝等方式,回避损失发生的影响。避免风险的策略主要适用于重大的项目决策,如投资项目比较选择、新产品开发项目选择等。
    避免风险是法律风险防范中最简单、也是最消极的一种策略,如果仅从处置特定法律风险的角度来看,避免风险是最彻底的策略:避免风险可以将损害发生的可能性降为零,完全避免了可能造成的损害。如2001年左右,由于多年受三角债困扰,流动资金严重不足,我国很多钢铁生产企业采取了避免风险策略,为避免呆账、坏账而完全拒绝赊销。但在市场环境下,这种风险的避免可能是以失去客户为代价的,而重新建立客户关系可能要付出更大的努力。
    2、减少风险
    所谓减少风险是指企业对不愿放弃也不愿转移的风险,通过控制风险因素,降低损失发生的可能性,缩小损失程度,达到减少风险目的的策略。减少风险是一种积极的风险管理措施,是用事先设定的政策和程序对风险加以防范和管理。
    减少风险具体包括以下两种途径:
    (1)通过对影响法律风险损害结果的风险因素进行控制,使法律风险损害结果减少或者发生概率降低。这里因素包括人为因素和物的因素,其中人为因素是主要的控制因素,因为企业运营几乎所有的法律风险都与人的行为过失有直接或间接的联系,当个人行为不当时,就可能给企业带来法律风险。
    (2)采取其他积极的减少法律风险的损害程度的行为,实现对法律风险的控制。该方式旨在法律风险之外,通过其他积极行为实现对法律风险的控制。在实践中,该方式与第一种方式经常结合使用。
    3、转移风险
    当风险不能通过减少风险的策略降低发生的可能性和损失额度时,企业口可以考虑转移风险的措施。
    转移风险是企业通过合同、经济、金融工具等形式将损失的财务负担和法律责任转嫁给他人,达到降低风险发生可能性、缩小损失额度的目的。转移风险与避免风险相比,它不是通过放弃、停止的策略,而寻找到转移的策略积极防范风险;转移风险与控制风险相比,都属于积极防范风险的策略,只是从控制力量看,转移风险更注重与企业外部力量的合作来防范风险,而控制风险在于发挥自身的力量来管理风险。风险转移的形式包括出售、出租、股份化、担保、套期保值、外包、保险等。
    4、保留风险
    保留风险是指企业在现有的法律风险水平上,不采取任何措施降低法律风险的可能性和影响,由企业主动自行承担法律风险的策略。保留风险虽然不采取针对法律风险的直接措施,但并不意味企业是一种消极对待法律风险的态度。保留风险适用于以下情况:处理风险的成本大于承担风险所需付出的代价;估计某种风险可能发生的最大损失,本身有能力承担;不可能转移给他人的风险。
    与被动保留风险不同,企业在意识到法律风险的存在并对其损失后果有清晰判断后,经过比较各种风险管理措施的利弊后,有意识地决定不转移潜在的法律风险而自行承担时,就是主动的、有计划的保留风险。实际上任何一种对付风险的策略都有一定的局限性和适用范围,当其他的法律风险解决策略都无法有效化解特定法律风险时,或者化解法律风险的成本太高,企业无法接受时,保留法律风险就成为最后的选择。
    5、利用风险
    “祸兮福之所倚”,利用风险就是把风险当作机遇,通过风险战略,抓住机遇开拓市场,实现企业运营目标。利用风险是最为积极的风险防范策略。
    案例:美国强生公司妥善处理“泰利诺”中毒事件。1982年,美国芝加哥连续发生7人因服用强生公司“泰利诺”止痛胶囊而氰化物中毒死亡的事件。事后调查,“泰利诺”根本无毒,这7人的死亡是由于有人故意打开包装并加入氰化物所致。但是公司名誉已经严重受损,无人问津。强生公司在中毒事件发生后,首先迅速向公众公布事实真相,在很短时间内回收价值1亿美元的“泰利诺”并全部销毁,上述补救措施收到良好的效果。随后,强生公司开始市场恢复计划,推出更加坚固的3层密封包装的新型“泰利诺”胶囊,成为医药行业采取“防污染”包装的第一家企业。强生公司的做法受到了公众的赏,产品重新获得公众的信任,事故发生后5个月内,公司就夺回70%的市场份额,很快就在止痛片市场打垮了竞争对手。
 
    五、构建企业法律风险防范体系
    构建法律风险防范体系,是控制企业的法律风险的最有效手段。所谓企业法律风险防范体系,是企业根据法律风险的特性,对企业的生产、经营、管理等环节的法律风险进行全面、综合监控的动态法律管理体系,由一整套系统的制度和流程组成。
   (一)构建企业法律风险防范体系的原则
    1、全方位管理原则 
    企业法律风险存在于整个经营活动中,决定了法律风险防范体系必然是全方位的。主要体现在:
    首先,企业法律风险防范体系应当与企业管理有效融合,并覆盖企业各项业务和管理活动;
    其次,企业法律风险防范体系需要企业的全体员工共同参与,这是实现法律风险防范目标的人员保障;
    第三,企业法律风险防范体系要综合运用多种法律风险控制手段。不同类型的法律风险具的不同的特征,企业要考虑岗位特点、业务性质、人员素质等,有针对性地制定切实可行的防范控制措施。
    2、规范化运作原则
    作为一种长效机制,企业要将法律风险防范纳入企业各项管理制度、工作流程之中,并通过规章制度来规范各部门、各岗位在法律风险防范中的职责,使企业经营获得全部纳入法制化、规范化的轨道。
    3、动态化调整原则
    企业所面临的具体法律风险不是一成不变的。随着企业外部法律环境、企业业务范围的不断变化,企业法律风险的种类、性质、影响范围和表现形式也在不断变化;随着时间的推移,法律风险的发生的可能性也会出现波动。法律风险的变化决定了法律风险防范体系也应该是动态调整的。企业应针对不断变化的法律风险,不断进行调整完善,使企业法律风险的防范和管理切合企业自身实际,符合企业不同时期的发展需要。
    4、重要性原则
    法律风险防范体系应当在兼顾全面的基础上突出重点,针对重要业务与事项、高风险领域与环节采取更为严格的控制措施,确保不存在重大缺陷,以合理的成本实现更为有效的控制。
    (二)法律风险防范体系的内容
    企业法律风险防范体系的内容涉及到企业运营的全过程,以下对主要组成部分予以简单介绍。
    1、公司治理结构
    公司治理结构是企业法律风险防范体系的基础。企业应根据《公司法》等相关法律、法规的要求,建立健全以股东会为最高权力机构、董事会为决策机构、经理层为执行机构、监事会为监督机构,各司其职、各尽其责、相互协调、相互制衡的法人治理结构;公司章程以及股东会、董事会、监事会议事规则符合相关的法律、法规的规定并能够得到切实有效的执行;股东会、董事会、监事会和管理层职责清晰,能够按照公司章程和有关规则、规定赋予的职权依法独立规范运作,履行各自的权利和义务;公司全体董事、监事、经理等高级管理人员符合公司规范治理需要,具有法律风险防范意识,能按照治理要求和职业道德的要求勤勉尽责;公司可设立风险管理委员会,直接向董事会负责,负责监督、评价法律风险防范体系的健全性、合理性和有效性,督促管理层解决风险防范中存在的问题。
    2、合同风险防范制度
    合同风险防范制度的首要目标在于有效防范合同纠纷,以有效降低公司经营风险,实现利益最大化。合同风险防范体系的构建需要做好以下几方面工作:
    (1)全面梳理公司的合同风险。从客户分类、业务分类、交易模式分类出发,综合考虑产业链风险、政策法规风险,对公司的合同进行全面梳理,明确从哪一角度出发更适合公司合同的法律风险分类管理。
    (2)在对公司不同类型的合同进行归纳总结的基础上,建立合同模板。合同模板的建构必须符合有效性、确定性、合理性、操作性、主动性原则,并对合同模板的具体操作过程中的法律风险防范进一步作出详细规范。
    (3)建立合同签订前的管理制度。具体包括岗位责任制度、项目审批制度、资信调查制度等。
    (4)建立合同签订过程中的管理制度。包括委托代理制度、合同审查制度、合同会签制度、合同审批制度、合同专用章制度等。
    (5)合同履行中的管理制度。包括合同协作履行制度、合同变更解除制度、合同凭证管理制度、合同纠纷报告处理制度等等。
    (6)建立合同履行后的管理制度。包括合同归档制度、合同信息汇总制度、合同效果评审制度等。
    3、知识产权保护制度
    知识产权保护制度既要注意保障本企业的知识产权和相关商业秘密不被非法披露、使用、转让,还应预防企业侵犯他人的知识产权,避免卷入知识产权纠纷或不正当竞争行为的纠纷。知识产权保护体系应起到两方面的作用:一是促进企业自主创新,保护自身知识产权,维护企业合法权益;二是要完善企业知识产权侵权防范机制,避免侵权事件的发生,减少企业法律风险。
    知识产权保护制度的内容包括:
    (1)知识产权培训,通过培训等提高知识产权保护的法律意识和处理知识产权事务的能力。
    (2)通过制度安排或协议约定,明确知识产权的权利归属。
    (3)建立自有知识产权登记保护机制,具体包括申请专利、商标注册、著作权登记三方面的内容。
    (4)完善企业知识产权侵权防范机制,避免侵权事件的发生,应根据不同类型的知识产权特性有针对性设计具体防范方法,注意防止子公司侵权而给集团带来整体的名誉损害和经济损失。
    4、人力资源保障制度
    人力资源管理在法律风险防范方面,重点应明确以下方面的内容,并遵循相关法律程序要求:劳动合同期限(含试用期限);工作内容;劳动保护和劳动条件;劳动报酬与福利待遇;劳动纪律;劳动合同的变更、解除;劳动合同的终止、续订;违约责任与经济补偿和赔偿;劳动争议解决等。
    很多企业法律风险是由于企业员工的疏忽、故意或者素质问题产生的,而一些法律风险也可能因为专业、敬业的员工得以避免。因此,人力资源保障体系非常重要,企业应建立科学、有效的员工录用考核与晋升、淘汰制度、员工绩效评价制度、员工薪酬与福利制度、员工职业培训与跟踪制度,对员工给予完整的关注、测评、督促、回报,对员工的个性、工作态度、专业知识几个方面予以了解,以便从人力资源管理的角度评判某个员工从事管理工作会给企业带来还是减少法律风险。
    5、商业秘密保护制度
    有效的商业秘密保护制度可以防止关系企业重大利益的经营决策、市场战略、客户资源等信息被竞争对手轻易攫取,避免给企业利益造成较大损失。建立商业秘密保护制度首先应明确属于企业商业秘密的范围,其次应明确商业秘密的保护措施和人员分工;最后对重要技术人员、业务骨干或经营管理人员,可根据情况签订保密协议和竞业限制协议,加强其保密责任意识。
 
    六、防范企业法律风险的措施
    (一)法律风险防范制度的建立
    1、法律风险管理战略
    法律风险管理战略是企业法律风险防范体系的核心,其决定了企业的风险价值观、经营风格及企业风险管理的构成要素,包括如何识别风险,承担哪些风险,以及如何管理这些风险一整套共同的信念和态度,它决定着企业管理层和员工在制订和执行战略,乃至日常的活动中如何考虑风险。
    法律风险管理战略是企业为寻求或维持长久的竞争优势而在法律风险防范领域作出的有关全局的重大筹划和谋略,这必然要求企业把防范法律风险上升到企业战略的高度,制订法律风险管理战略,并和企业的整体发展战略相一致,正确处理业务发展和风险防范的关系。
    2、重大决策法律论证制度
    决策在企业管理中起着关键作用,也是法律风险防范的关键所在。企业法律风险形成于决策之时,违法的决策必然产生法律风险。因此,建立企业法律风险防范机制,应当高度重视决策中的法律风险,建立并实施重大决策法律论证制度。企业应在法律顾问的直接参与下,加强决策的合法性和法律上的可行性的论证,以保证决策有可靠的法律依据,确保将决策纳入企业法律风险防范体系之中,立足源头,标本兼治,使法律风险防范机制在高层次上有效运作,保障法律赋予企业的权利得到充分体现。
    3、法律风险预警制度
    法律风险预警制度就是预先设定风险评价指标体系,指标体系应能够全面覆盖企业运营中的重要指标和经营效益信息。企业通过将测试值与标准值比较并对特定风险进行预警。风险预警一般包括发现风险征兆、计算风险度、风险报警三个步骤。
    第一,根据预先设定的风险评价指标体系,企业利用各方面信息,通过统计分析方法或指标分析方法,分析各特定风险的风险因素、风险事故的现实特征及程度,发现风险征兆。
    第二,企业在风险测试前应设定不同级别的风险水平,即预警指数。然后将测定数值与基准数值进行比较,根据差异度作为风险预警的依据。
    第三,根据风险度的计算结果,对特定风险进行预报。例如,在无风险或低度风险时,企业可以不采取风险控制措施;在中度风险时,企业可以考虑采取控制措施,通过具体监控或防范程序加以管理;严重风险时,企业应立即采取控制措施,并报告高级管理层注意;高度风险时,企业必须采取行动并排除风险,高级管理层应参与。
    4、法律风险救济制度
    法律风险救济制度往往与企业的危机管理相结合,是企业管理和应对法律事故的制度和程序。法律风险救济不等同于法律诉讼,诉讼是企业避免或减少损失的手段之一。法律风险救济制度包括以下内容:
    第一,法律事故预案。对于潜在的法律纠纷,企业应当评估其转为法律事故的可能以及将会对企业的影响,并建立法律事故预案,作好处理法律事故的准备。
    第二,选择法律事故解决策略。企业应当评估法律事故损失或其他不利影响,相应选择非讼策略或诉讼策略解决。对法律事故解决策略的评估,应当结合事故的原因、己方过错、他方过错、风险大小、主动权、社会影响等多方面的因素来决定。
    第三,法律事故处理。包括法律事故的报告,处理部门和人员的确定,其他部门和人员的配合,证据的收集和整理,律师的聘请,必要时通过仲裁、诉讼的法律手段来维护企业的权益。
    第四,总结与完善。法律事故产生后,企业应对事故发生原因、解决策略选择、事故处理措施等进行分析总结,对已有的法律风险方法体系进行完善,对相关责任人员进行奖惩,以减少此类事故的发生。
    5、法律宣传培训制度
    法律宣传培训制度在企业法律风险防范体系中具有重要意义,因为企业全体员工尤其是企业经营者法律意识的提高是有效地控制和防范法律风险的前提,而法律意识的提高,则有赖于法律宣传培训制度的建立和有效运行。
    法律宣传培训制度包括宣传和培训两方面的内容:在法律宣传方面,企业应充分利用企业网站、内部刊物等多渠道进行企业相关法律知识的宣传;在法律培训方面,企业应建立年度法律培训机制,明确培训对象、培训目的、培训内容、培训时间、培训人员、培训老师、培训经费预算等。
    6、法律风险评估报告
    法律风险防范体系的建构是公司风险管理的长期方案和目标。法律风险随着企业外部的法律风险环境和内部商业战略的调整而不断的发生变化。因此,企业的经营环境、内部商业战略调整发生变化后,法律风险应当重新评估,企业法律风险防范体系也要做相应的调整。所以,企业有必要经常性地对法律风险进行评估,通过全面调查和梳理企业经营所涉的法律事项,并就公司年度商业安排制定出法律风险防范重点,提出防范预案。法律风险评估报告主要内容包括:尽职调查、风险披露、方案论证、预案设计等内容。
    总之,企业法律风险防范体系的建构的目标是把公司的一切生产经营活动都纳入制度化轨道,从而有效降低企业生产成本和交易成本,提高企业生产效率和交易效率,为企业业务创新提供制度保障,进而实现企业利益最大化。只有企业法律风险防范体系的各子系统都运转良好,法律风险才能得到有效控制,才能为企业可持续性的高效增长提供强有力的法律保障。
    (二)防范法律风险的流程
    企业法律风险防范的流程包括目标设定、风险识别、风险分析、风险控制管理、风险监控更新阶段:
    1、目标设定
    企业都面临着来自外部和内部的一系列风险,确定目标是识别风险的前提。企业必须首先设定目标,这样才能识别和评估影响目标的风险并采取必要的行动来管理风险。企业并根据设定的目标合理确定企业整体法律风险承受能力和具体业务层次上的可接受的风险水平。
企业目标包括战略目标和具体目标。战略目标是企业最高层次的目标,并指导具体目标的设定。企业应当按照战略目标,设定相关的具体目标,具体目标包括经营目标、报告目标、合规性目标与资产目标:
     (1) 经营目标
    经营目标包括业绩和赢利目标等,关系到企业经营的盈利能力和管理效率。经营目标通常反映企业运营所处的特定经营、行业和经济环境。
    (2) 报告目标
    可靠的报告为经营者、股东和监管机构提供适合其既定目的的准确而完整的信息,它支持经营者的决策和对主体活动、业绩的监控。
    (3) 合规性目标
    合规目标要求企业必须将经营置于国家法律法规允许的基本框架之下,在守法的基础上实现自身的发展。
    (4) 资产目标
    资产的安全完整是企业可持续发展的物质基础,是企业普遍关注的重大问题。
    2、风险识别
    通过风险识别,可以发现风险因素,加深企业对风险的认识和理解。企业应当在充分调研和科学分析的基础上,准确识别对企业实现目标的能力产生负面的影响的风险因素,列出具体的风险清单,并对企业现有的法律风险进行归类。风险识别包括识别内部风险因素和外部风险因素。
    内部风险因素是指企业能加以控制和影响的因素,包括:高级管理人员职业操守、员工专业胜任能力、团队精神等人员素质因素;经营方式、资产管理、业务流程设计等管理因素;财务状况、现金流量等财务因素;研究开发、技术投入等技术因素;营运安全、员工健康、环境污染等安全环保因素等。内部风险因素通常要求企业对内部管理制度进行梳理和改进。
    外部风险因素是指超出企业控制和和影响之外的因素,包括经济形势、产业政策、资源供给、利率调整、汇率变动、融资环境、市场竞争等经济因素;法律法规、监管要求等法律因素;文化传统、社会信用、教育基础、消费者行为等社会因素;技术进步、工艺改进、电子商务等科技因素;自然灾害、环境状况等自然环境因素等。外部风险因素通常采用风险转移(如风险要求交易对方承担、保险等)的管理手段。
    3、风险分析
    风险分析就是结合企业的特定条件,针对识别出来的风险因素,从风险发生的可能性和损失程度两个方面进行分析。企业应当根据实际情况,针对不同的风险类别确定科学合理的定性、定量分析标准。企业应当根据风险分析的结果,依据风险的重要性水平,运用专业判断,按照风险发生的可能性大小及其对企业影响的严重程度进行风险排序,确定风险等级,明确应当重点关注的重要风险。
    需要注意的是,企业在风险分析中应关注以下两方面:一是在充分识别各种潜在风险因素后,要对原有风险,即不采取任何防范措施可能造成的损失程度进行分析;二是重点分析剩余风险,所谓剩余风险是指企业采取风险防范措施之后仍可能发生的风险。通过风险分析可了解采取了相应风险防范措施后仍可能造成的损失程度。
    4、风险评价
    经过风险分析后,企业需要对取得的成果进行综合评价,为风险控制提供更为科学的依据;重要的是,通过对剩余风险的评估,可以检查原有风险控制策略与程序的设计是否合理,执行是否有效,及时发现需要修正、完善之处;对于已经变成现实的风险,企业需要对风险的处理进行评价,以便检查风险控制程序的执行情况,找出原因,明确责任。
    企业开展风险评价后,可以结合业务流程、风险因素、重要性水平和风险应对策略,在对可能存在的风险进行分析的基础上,设立风险清单,建立企业风险数据库,为不断改进风险控制提供充分、有效的数据支持。
    5、风险控制
    在评价了相关的法律风险之后,企业就要确定如何应对风险,对风险实施控制。风险控制的内容包括以下两部分:
    (1) 确定风险防范策略。企业应当根据风险评价情况,结合风险因素、企业整体风险承受能力和具体业务层次上的可接受风险水平,确定风险应对策略,包括风险避免、减少、转移、保留、利用等。
    (2) 控制措施。控制措施,是指企业根据风险评价结果,贯彻风险防范策略,确保风险控制目标得以实现的具体手段。企业应当综合运用控制措施实现对具体业务与事项的有效控制,合理保证将剩余风险控制在可接受水平之内,合理保证企业不出现风险防范的重大缺陷。
    控制措施通常包括职责分工控制、授权控制、审核批准控制、预算控制、财产保护控制、会计系统控制、内部报告控制、绩效考评控制等。
    6、监督检查
    监督检查,是指企业对其风险防范体系的健全性、合理性和有效性进行监督检查与评估并作出相应处理的过程。实际上,随着时间的变动,企业的经营、人员也会发生变化,风险防范体系也需要持续监督检查,以便及时发现风险控制的缺陷并相应作出改进、调整和更新。监督检查的方式主要包括持续性监督检查和专项监督检查等,二者应当有机结合。
 
    七、律师与企业法律风险防范
    (一) 传统法律服务在企业法律风险防范中的不足
    企业聘请律师担任法律顾问是防范企业法律风险、维护企业权益的一项重要措施,律师在法律风险防范中的地位不可或缺并发挥了重要作用。但毋庸讳言,与企业发展的实际需要相比,律师传统的法律服务在企业法律风险防范中存在不足之处,主要表现在以下几个方面:
    1、从法律服务的内容看,传统律师法律服务集中于法律纠纷的解决,很多企业仅仅把律师与“打官司”联系在一起,对律师参与企业经营活动中的作用和意义认识不足。在这种观念的影响下,律师代理企业打官司就成了法律服务的主要内容,其它的诸如参与企业法律风险防范、规范企业的各项制度等职能都没有落实,法律服务面较窄。
    2、从律师人才构成来看,传统法律服务的观念意识、律师人才构成、实务经验等都不能适应企业法律风险防范的需求,律师人才结构单一,懂法律但不懂企业经营管理,不能帮助企业真正防范法律风险。现代企业对律师服务的要求已经不局限于法律领域,而是要求律师成为复合型人才,拥有坚实的法律功底、完善的知识结构、丰富的实务经验,熟悉企业经营管理的全过程,掌握管理、经济等多学科知识,具备指导企业管理和防范法律风险的能力。
    3、从律师工作方式来看,传统法律服务以“单兵作战”的工作方式为主,律师事务所管理松散,难以形成真正的团队运作,而单个律师很难满足企业全面防范法律风险的需求,这为律师参与法律风险防范带来了困难。企业法律风险防范是一个系统工程,涉及法律、管理、经济等众多学科知识,这就要求律师团队紧密合作、优势互补,才能为企业提供全面的法律服务。
    4、从律师的作用来看,传统法律服务在企业运营中大多仅起到辅助作用,参与经营活动的深度和广度不够,律师远离企业的核心决策圈,对企业的重大决策发挥不了应有的影响,无法对企业存在的法律风险有全面的识别,更谈不上采取有效的防范和控制措施,“花瓶”作用明显。
    事实上,很多企业都没有意识到律师参与企业运营的重要性和必要性,不清楚企业经营管理工作中的许多事务都和法律有关,不知道这些工作是律师可以参与的业务。其结果是律师在企业的经营过程中,事前不能参与,事中不能控制,只有在纠纷发生后才参与进来,使企业造成不必要的经营损失。
    (二)律师参与企业法律风险防范的优势
    近年来,越来越多的律师已经意识到传统法律服务的局限性,开始拓展企业法律风险防范等新型法律服务领域,并在法律服务中展现出明显的优势:
    1、律师具有职业和专业的优势
    首先,律师职业特性决定了其每天面对大量法律实务,诉讼经验丰富,对法律风险的成因、后果有深入了解,积累了丰富的法律风险的防范经验。其次,律师具有深厚的法律专业知识,对企业运营涉及到的相关法律有全面的了解与研究,具有综合处理各种法律关系的能力,也是运用法律知识处理企业法律风险的专家。
    2、律师具有独立客观的优势
    律师从事的是一种独立的职业,保持客观并审慎尽责是其法律服务的前提条件。虽然律师日常法律服务涉及各个具体的业务领域,但律师为企业服务而又独立于企业,拥有独立、客观的地位,这使得律师具有识别和防范企业整体法律风险的能力,可以帮助企业有效降低整体法律风险,提高企业整体价值。
    3、律师团队合作的优势
    在企业法律服务过程中,越来越多的律师事务所摒弃了“单兵作战”的工作方式,并在专业化的基础上,通过团队合作,形成“1+1>2”的合力,律师团队合作的工作方式相比于“单打独斗”的工作方式,具有明显的优势,尤其能满足企业法律风险防范对律师专业能力多元化的要求。
    (三)律师在企业法律风险防范中的作用
    构建法律风险防范体系是一个系统工程,需要企业管理层的高度重视和各部门的相互配合,而律师在构建法律风险防范体系中的作用不可或缺。
    律师可以为企业法律风险防范提供全方位的统筹和安排,确定法律风险防范的重点方向与领域,明确法律风险防范的原则,判断管理层的风险承受能力。在此基础上,律师可以根据企业的具体情况,主持或参与构建法律风险防范体系,具体工作包括:
    (1) 尽职调查。充分的尽职调查是构建法律风险防范体系的第一步,尽职调查的内容包括对企业整体法律风险以及具体部门、业务的法律风险进行识别、分析、评价等。
    (2) 体系构建。在尽职调查的基础上,律师与企业有关部门共同合作,构建法律风险防范体系的具体制度,包括制度设计、操作指引及风险提示、流程管理等。
    (3) 体系和法律培训。培训对体系是否有效执行至关重要,在法律风险防范体系执行过程中,律师可以通过培训、指导等方式,确保法律风险防范体系的各具体制度与企业自身管理体系相互融合,使企业员工理解并掌握体系内容,并真正树立法律风险防范意识,保证在日常工作中贯彻执行。
    (4) 体系实施。在企业法律风险防范体系中,以律师为主的法务人员处于法律风险控制的核心。律师在参与法律风险防范的过程中,应该结合事实和法律提供正确的法律意见,分析法律风险的大小。但律师的法律意见不是也不能代替企业经营者的决策,最终企业的决策应在经济效益和法律风险之间权衡,在风险可控的条件下作出正确的选择。
    (5) 体系维护。在法律风险防范体系实施过程中,需要律师定期对该体系进行维护,确保持续的高标准风险防范。律师参与体系维护的主要通过对企业法律风险进行诊断和评估,达到监督检查体系的目的。如律师可以定期或不定期地对企业的全部或者某一领域的业务进行审查,指出存在的法律问题,预测潜在的法律风险,提出排除风险的方案。 
    (6) 法律风险评估报告。律师可以在对企业法律风险进行评估的基础上,向企业提交法律风险评估报告,揭示企业存在的重大法律风险,指出法律风险防范体系中的缺陷和漏洞,并提出改进和完善的具体措施。
--摘自时代阳光--

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